《民法典》背景下商法在中国的命运

《民法典》背景下商法在中国的命运

易有佳

西北政法大学民商法学院

摘要：随着改革开放的不断持续深入，我国的经济快速发展、商业不断成熟，中国市场经济的发展已达到了前所未有的水平，这对商法的发展提出了更高的要求，同时也为商法的进一步完善奠定了良好的基础，也为商法的进一步发展提供了更多的动力。《民法典》已经颁布并施行，我国正式进入了“民法典时代”。因此，本文以《民法典》施行和国家倡导优化营商环境为背景，在进一步探索我国民商立法体例的基础上，提出中国商法的未来展望——制定《商法通则》，以完善我国的商事法律制度。

关键词：《民法典》；民商合一；民商分立；《商法通则》

一、引言

商法作为一个独立的法律部门在中国出现，最早是在清朝末年。新中国成立之后，在长达半个多世纪的时间里，受立法观念和模式的影响，商事法律一直不被重视。直到改革开放之后，随着市场经济体制的改革，市场经济的不断繁荣和发展，商法才被立法者重视起来，学术界对商事法律制度的探讨和研究也越来越多。

经济体制的不断改革创新和社会主义市场经济的快速发展驱动着我国商法制度的改革创新。在经济体制愈发完善、市场经济愈发成熟的新时代，如何进一步完善我国的商事法律制度，促进我国商业的繁荣与进步，保障我国经济平稳健康运行，仍旧是我们不得不深思和探索的问题。

与市场经济体制改革同步，中国商法始终处于改革模式。在经济飞速发展的今天，如何规范各种新型的商业模式和交易方式，营造良好的营商环境，让我国市场经济活力不断增加，这是我国社会主义法律体系的追求。本文在《民法典》施行和国家倡导优化营商环境的背景下，为促进民法和商法更好地合作和共同发展，更好地完善社会主义市场经济体制发展的商事法律制度，提出制定一部适合中国社会主义市场经济的《商法通则》，以营造市场化、法治化的营商环境，增加经济活力。

二、概述

（一）商法的发展历史

所谓商法，就是调整商事关系的法律规范的总称，是所有商人和商行为应遵循的一般商事规则，也是调整和规范商人和商行为的特殊私法规范的总称。[1]近代商法起源于欧洲中世纪商人法，是在重商主义思想及文艺复兴运动带来的新理念思维，加上工商业城市兴起、工商业的迅速恢复和商品交换的大发展、宗教革命运动的胜利等的基础上发展起来的。

反观我国，长期以来的“重农抑商”思想，商品经济极不发达，加之我国古代社会长期奉行诸法合体，各个部门法完全被纳入一个法典之中，因此，不存在独立的商法部门或集中的商法制度。新中国成立以后到经济体制改革前，由于实行计划经济，国家对商法不是很重视，立法的重心在于强化国家调控经济活动的能力和国家干预经济行为的行政手段，因此，商法极不发达。1978年改革开放成就了中国商法再次从复兴走向繁荣。1993年之后，全国人大常委会陆续制定和修订了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业破产法》等法律。商法作为一个独立的法律部门已经形成。

（二）商法与民法的关系

民法与商法的关系一直以来都是学界探讨的热点问题，但是大部分学者都认同民法是一般性法私，商法是特别性私法的观点。虽然民法与商法都属于私法，二者仍存在许多不同。第一，民法与商法的逻辑顺位不同。民法是一般性私法，调整的是平权关系；商法属于特别性私法，调整的是平权与不平权兼有的关系， 第二，民法与商法得以产生的社会经济基础客观上不同。民法是商品经济的法律产物，而商法又是市场经济的法律。第三，民法与商法的基本原则不同。在民法的基本原则方面，最为重要的是平等自主、等价有偿以及诚实信用三项基本原则。在商法的诸多基本原则中，最为关键的是效率至上、兼顾公平以及国家干预三项基本原则。第四，民法与商法的调整范围不同。民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法的调整范围有限，它仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那一部分，或仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。第五，民法与商法的目标追求不同。民法是人格法，商法是人格快乐法。前者指使人之所以成为主体的根本性依据，后者的要义在于人生幸福以及人活得有质量。

正因为商法与民法存在诸多不同，尽管我国在立法技术上长期坚持“民商合一”，但根据中国国情和审判实践，学术界关于民商立法体例的选择的探讨从未停止过。

三、民商立法模式

关于民商立法体例的选择，采取民商合一还是民商分立，学界有着各种不同的声音，众多学者们亦为了自己的学术观点展开了激烈的争论。笔者总结了众多学者的观点，大体上有四种立法模式：一是完全意义上的民商合一，即制定一部大而全的民商法典，将有关商事活动的法律规范全部纳入其中，实现真正意义上的民商合一。二是相对的民商合一，即制定一部民法典，以规定传统民事领域的内容，不另行制定商法典，对属于传统和现代商事领域的内容，以另行制定单行法的形式加以规范。这也是我国大部分学者的观点。三是完全意义上的民商分立，即在民法典之外，制定一部独立的商法典，以调整商事活动中的各种关系。四是在民法典和商事单行法规的基础上，另行制定《商法通则》，以规定基本的商事规范。

《民法典》的诞生，标志着我国民法发展迈入了崭新的阶段。《民法典》采用民商合一的立法体例，不仅包含民事法律规范，还包括商事法律规范，民商合一的理念贯穿整部法典。[2]在主体方面，营利是商事主体从事商业活动的唯一目的，民法典总则法人一章，将法人分为营利法人、非营利法人与特别法人，体现了以营利性构建主体制度的思路，而关于营利法人的规定直接自公司法抽象而来，这体现了商法与民法制度的高度融合。在民事行为方面，《民法典》第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”。决议行为不是行为人的意思表示一致，通常仅要求多数决方式，主要适用于公司、合伙企业这类商事主体的运行之中。这在单方、双方和多方民事行为的基础上增加决议行为，融入商法因素，也是民法与商法融合的体现。在担保规则方面，《民法典》中的担保物权编更是商法规范的体现。就担保法规则而言，各种担保措施的采取大多数是商事活动的需要，以满足商业需求为宗旨。

我国除《民法典》中有商事规范的一般性规定，还在一些特殊领域出台了许多单行商事法律规范，例如，《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《海商法》、《票据法》、《信托法》、《保险法》、等[3]，形成了民法典+商事单行法的商事法律体系。

四、中国商法的未来展望

《民法典》出台后，确定了我国民法典+商事单行法的相对的民商合一的立法模式，但随着经济体制和商事制度的不断改革完善，民法典+商事单行法的民商立法模式不能很好地满足经济新常态的发展趋势，适应商事体制改革的方向。因此，针对未来商法的发展，学术界主要有2种观点，一种是制定一部与《民法典》相匹配的《商法典》，另一种则是制定《商法通则》。

笔者认为，制定《商法通则》较《商法典》更为适宜，民法典 + 商法通则 + 商事单行法构建起的中国商法体系，更适合我国国情和市场经济发展的需要。其理由如下：

第一，与《商法典》相比，《商法通则》更具灵活性，更符合我国国情。一方面，《商法通则》既可保障商法体系的完整性，可以根据社会经济发展的实际需要，决定或增加或减少其内容[4]，其修订程序也比《商法典》更简便。另一方面，制定《商法通则》的技术更成熟。制定《商法通则》对立法的技术要求比《商法典》低，且我国己有制定和实施《民法通则》30余年的历史经验，己经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，这为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。因此，相比制定《商法典》，制定《商法通则》更为容易。

第二，我国亟缺一部统一协调现行商事单行法律的商事基本法律。一方面，尽管现今我国的各个单行法律适用于许多场合，商法体系中针对特定领域制定的特别法律规范也已经基本齐备，虽然灵活、务实、简便，但是缺少处于上位的一般法律规范，致使没有一般商法统领各单行商事法，难以形成逻辑联系紧密、结构严谨的体系，各商事单行法则处于离散状态。[5]《商法通则》则是追求为整个商法领域提供一个基本的遵循，将散落各处的商事单行法连接和统领起来，更好地实现商事法律的体系化。[6]另一方面，商事法律规范仅仅在民法典中以碎片方式罗列，并没有达到体系化的效果。因此在《民法典》和众多商事单行法律的基础上，制定《商法通则》，形成一个科学、和谐、完整的商事法律体系。

第三，制定《商法通则》更符合市场经济发展的需要。制定商法首先要保证的就是跟随市场发展的趋势，充分发掘市场的内在规律。稳定的法典形式并不能很好的实现这一要求，市场是灵活的，而灵活的商事单行法律+商法通则则能更好地实现这一要求。《商法通则》能够很好地满足经济新常态的发展趋势，适应商事体制改革的方向，能够有效地推动营商环境的进一步优化，从而使市场经济朝着法治化、规范化的方向发展，为我国社会主义市场经济的健康稳定发展提供保障和支持。

综上所述，《商法通则》的制定不仅可以针对性地弥补我国目前商法制度存在的缺憾，有效地实现商事法律制度自身的体系化、科学化，填补我国商事法律规定的不足，而且对于我国完善市场经济法律体系，进一步推进深化商事制度的改革，加强营商环境的法治化建设有着重要作用。[8]因此，在民法典时代，遵循民法典 + 商法通则 + 商事单行法的立法模式，制定一部《商法通则》来统领商事立法体系，将使商事立法的中国特色表现得更为鲜明，也是中国商事法律制度未来发展的最新期待。

五、结语

21世纪是市场经济更加繁荣和发展的时代。只有跟时代的发展趋势相同步，我国的商事法律体系才能更加完善和发展。因此，在《民法典》施行背景下，推动《商法通则》的制定和发展，是对我国新时代市场经济发展的有效回应，也是保证我国在新形势下稳定健康发展的重要动力。

参考文献：

[1] 苗延波：《关于我国制定商法典的再思考》，载《法学研究》2020年第1期。

[2] 陶冉，樊涛：《<,民法典>中的商法元素》，载《黄河水利职业技术学院学报》

2021年第10期。

[3] 刘凯湘：《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，载《环球法律评论》2016年第6期。

[4] 赵万一：《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期。

[5]  郭富青：《论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构》，载《学术论坛》2019年第1期。

[6] 王洁，王平达：《民法典背景下民商合一与分立的博弈与契合》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2021年第5期。

[7] 张亦铭：《民法典时代商事立法体系探究》，载《西部学刊》2020年第3期。

[8] 赵旭东：《改革开放与中国商法的发展》，载《法学》2018年第8期。

*作者简介：易有佳，西北政法大学民商法学院硕士研究生，民商法学专业