商法体系化与商法典立法的关系思辨

商法体系化与商法典立法的关系思辨

周丽,张蓓蓓,潘斯丹

北京盈科(昆山)律师事务所 江苏省昆山市  215300

摘要：在我国社会主义市场经济的大框架下，新的生产消费形式层出不穷并且发展迅速，相关商事法律也应与时俱进，才能满足当前社会主义市场经济深化的要求。商法作为社会主义市场经济体系的重要组成内容，是政府部门管理经济活动的一项基础性制度，在市场主体产生、存续和退出以及开展相关市场经济活动中发挥着基础性作用。商法典立法是实现商法体系化的最佳工具，本文对商法体系化与商法典立法的相关问题进行了阐述，以期为推进我国商法体系化与商法典立法进程提供参考。

关键词：商法体系化；商法典立法；关系思辨

引言

我国《民法典》的颁布，不仅意味着我国进入民法典时代，而且开启了我国法典化的时代。在法典化时代这一全新的社会背景下，商法学界应当对中国商法的重大理论问题展开系统研究，达成必要共识，推进商法体系化进程，为我国商事活动的顺利开展提供坚实法律保障。

一、我国现行民商法体系的本质

尽管我国《民法典》已制定并已开始实施，我国民商法立法模式的本质属性是一种民法与商法既未真正合一也未真正分立的特殊立法模式。其特殊性表现在以下几个方面。

首先，尽管我国未确立民商分立的法律体系，但也未形成民商合一的法律体系，而是形成了以《民法典》为一般法、若干单行法并存的民商事法律体系。在此体系中，大量商法均未被涵括于民法典中。因此，我国应充分考虑总纲性商法规范的立法需求，以便为总纲性商法规范的立法提供必要的立法空间。其次，在民商不分的背景下，不少本应适用商法的案件被简单地适用民法裁决，从而导致法律适用不当。例如，在融资租赁纠纷的司法裁判中，曾长期忽视融资租赁本身的特性及融资租赁制度的特殊价值，而以"名为融资租赁实为借贷"为由简单地适用借贷合同制度。又如，尽管我国《信托法》已颁布近20年，商事信托也获得了迅猛发展，但不少法院在审理涉及信托纠纷的案件时，仍习惯于从民法思维出发，简单地按照《合同法》中委托代理关系审理，或者以"名为信托实为借贷"为由粗暴地否认信托法律关系已依法成立的事实。尽管《民法典》增加了不少商法色彩浓郁的规定，但还有不少过度商化或商化不足的问题。这一问题固然有立法技术不够成熟等多种原因，但立法者强行将民法与商法规范之间的区别抹平的做法实为最根本的原因。

综上所述，我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为"民商不分的混合立法模式"。这一定性显然与民法学界及立法机关的官方描述有本质差异。基于此，关于我国商法的基本范畴、体系构建、立法模式的回答都将根本不同。

二、商法体系化视域下商法典立法的具体路径

民法典立法是商法再体系化工作的一个重要组成部分，为更深层次推进社会主义市场经济改革，需要在更大范围、更深层次去完善商事法律规则。我国曾在清朝末年至北洋政府时期制定了多部商法典性质的法律草案，从法典制定的经验来看，大陆法国家的商法典的制定都难谓成功。相对于民法典而言，德国、法国、日本等国商法典的成熟程度是远远不足的。尤其是面对现代商业社会的迅猛发展，制定商法典的国家顺应时代潮流改革的步伐明显滞后。事实上，德国等国的商法典，其内容主要是总纲性商法规范，而实现了再法典化的《法国商法典》实际上已成为商事领域法律文件的汇编。造成这一现象的原因，就在于证券法等商事部门法大多发展于各国商法典制定之后，从而成为相对于商法典而言的商事特别法。例如，多数国家都将证券法、破产法独立立法，即使是在民商分立的国家和地区，公司法也基本上是以单行法的形式存在。虽然从立法技术上讲，以汇编的方式，将各商事部门法统一规定于被称为商法典的法律中也未尝不可，但商事部门法单独立法具有很强的实用性和适应性。公司法等商事特别法单独立法，不仅可以解决商法典体系过于庞大的问题，而且还有利于极具发展变动性的各商事部门法的修订。正因为如此，德国始终未将单独制定的有限责任公司法及股份法纳入商法典之中，显然，我国不宜依照德国等国商法典的立法经验来制定中国的形式商法。尽管我国民法学界绝大多数学者都认为我国民法典应采取总则-分则形式，但制定包含总则编的民法典其实更大程度上取决于立法机关乃至中央领导层的政治抉择。

在法典化时代，人们完全可以制定出具有鲜明中国特色与时代特色的商法典。事实上，如果我国决定制定包含总则编的商法典，虽然尚有不少基础问题有待研究，但就立法技术而言，实际上完全可行。为此，除了应继续加强商法基础理论的系统性研究之外，还应在商事关系理论框架下，认真梳理公司法、证券法、破产法、保险法等商事部门法自身的体系结构及其相互之间的内在联系，构建出逻辑结构清晰合理的商法典体系结构，形成完善的商事法律汇编规范。

三、商法体系化视域下商事法律汇编规范

商事法律汇编是商事单行法与商法典之间有效的过渡。首先，商事法律汇编的导向是实用性的。商事主体依据商事法律汇编的规范指引进行商事活动，应当明确经营自由的范围与界限，商事监管法和商事竞争法提供的框架性限制能够指导商事主体和商事行为在不触犯法律的规定的基础上合理开展商事活动，所以商事监管法和商事竞争法纳入商事法律汇编中有很重要的意义。其次，传统知识产权法的构建是以"无形财产"为基础的财产部门法。它的关注点在于诸如商标权、著作权、专利权等知识产权的权利特征、权利属性以及权利的合理使用等，并不突出反映权利人的属性区别，但随着商业化的不断扩张，商标权和专利权的权利人属性越来越趋向具有实体组织性的企业，这些权利也成为商事主体重要的财产权利，这些权利成为商事主体参与商事活动、开展商事竞争的重要基础凭借。所以，商标权和专利权纳入商事法律汇编中也具有相当合理性，同时也会和商事通则的"商事权利"一章进行呼应。至于著作权，其人身属性强，虽然目前商事主体可以通过协议转让、授权等获得或使用著作权的权利内容，但是这种归属关系毕竟具有间接性，所以《著作权法》不需要纳入商事法律汇编中。最后，商事法律汇编不能回避商法与民法之间的关系问题，因为商事法律汇编的一个重要功能就是通过实体法的整合与研究推动民商分立，但是这并不意味着商法规范就盲目的排斥民法规范。

具体而言，《合同法》虽然通常在部门法属性上被认为是民事单行法，但是该法的内容却带有浓重的"商事合同法"特征，其文本中的有名合同类型都反复的体现在商事交易中，所以将《合同法》纳入商事法律汇编中没有理论上的障碍。《担保法》作为民事担保和商事担保的集合规范，则具有民商混合性。有关商事担保的规定，可以放在商事通则中作一定的安排，而无需将《担保法》放在商事汇编文本中，其他的可以继续作此种利益的衡量。

结语

在我国商事单行法盛行、商事一般法缺位的当下，要推动我国商法体系化与商法典立法进程，相关研究人员仍然有很长的时间以及很长的路要走。对此，商法学者应当更加专注于商法基础理论的研究，以商事法律汇编与为起点，逐步构建我国体系化、系统化的商法。

参考文献：

[1]单红军,王恒斯.国际海运承运人过错规范的体系化展开——基于《海商法》的解释论[J].社会科学家,2021(06):126-131.

[2]郭富青.论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构[J].学术论坛,2019(01):23-37.

[3]夏小雄.商法“法典化”:历史考察和体系分析——以十九世纪西欧国家商法典立法为核心[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2018(06):108-116+148.