建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定及其法律风险

建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定及其法律风险

刘彦桃

中国二十二冶集团有限公司，河北 唐山 063000

摘要：随着我国近年来针对建筑领域颁布了一些重要规范性文件，建筑工程领域的转包，违法分包的多方面问题，依旧存在在目前的建筑环境中，甚至还出现了越演越烈的趋势，相关工作人员认为在进行管理时应当针对这一问题进行有效的管理。为了使现代工程的建设质量得到保障，相关工作人员在进行市场的监管，是需要针对违法分包、转包、挂靠进行合理的管控，进而保障我国的建筑市场秩序并使工程参与方的合法权益得到保护。本文针对违法分包、转包、挂靠的概念做出了相应的分析探讨了认定方法，并分析了法律风险，旨在为我国现代化的建筑工程建设提供帮助与参考。

关键词：建筑工程；违法活动；法律风险；对策分析

我国的建筑领域长期存在违法分包、转包、挂靠等违法行为，这也成为了我国建筑工程重大安全质量事故频发的一个主要原因，在我国现代的建筑市场和工程管理环境中，工作人员认为需要针对违法分包、转包、挂靠进行概念和认定，并选择一种合理的管理方式建立完整的规范，进而保障我国的现代化建筑建设质量。

1违法分包、转包、挂靠的概念及认定

1.1违法发包的概念及认定

违法发包规范的主体是建设单位。在我国建筑法中，对于违法发包行为并没有明确规定，仅仅规定了发包单位需要针对建筑工程的状况进行分析后，将其发包给具有资质的承包单位。在进行发包时，不可对建筑工程进行肢解发包。而在我国的建筑法中，与违法发包的相关合同条款设置在了第22条和第24条。而如果在建设单位对建筑工程进行施工时，并没有按照要求将建筑工程完整发包，或者将其发包给不具有资质的单位或个人，则属于违法行为。而后续的《办法》规定，在工程建设的发包过程中，如果未履行法定发包程序，则可被认为违法发包这一行为中，包括未按照法律标准进行招标或者未进行招标、在发包过程中未按照要求进行申请或者申请未得到核准的活动。这类行为被认定为违法发包，给后续的司法机关和执法行政部门提供了可参考的标准。

1.2转包的概念及认定

转包行为在各个国家的建设法律管理中均得到净值，也就是建设行业的工作人员，不可以任何方式将自身承包的工程转移给其他建设者，同时也禁止承包单位将自身承包的全部建筑工程通过肢解后以分包的名义进行他人的转包。在我国的建筑法和合同法中，均对这一行为作出了相应的规定。，从法律条款角度，我们可以发现转包，包含两种不同的形式，首先就是承包人将全部工程转包给某一单位或者某一个人，其次是承包人将全部建设工程进行肢解后，以分包的名义转包给其他多个个体或者单位。两种转包的行为，只是形式上的不同，并无实质上的区别。而这两种行为在发生时均被认为违法我国的转包相关法律法条和规定。

总承包单位或承包单位在建筑工程施工前没有按要求履行自身的责任义务，这是单纯的收取费用，而建筑工程在开展过程中，材料以及设备的租赁和采购都是由其他单位处理的，而这种行为也属于变相转包。除此之外，在目前的转包管理办法中，针对多种变相转包行为也做出了一定的规定。

1.3违法分包的概念及认定

违法分包也就是指在我国的法律法规中明确规定禁止总承包单位将工程分包给其他不具有相应资质的单位进行施工，而同时也禁止分包单位，将自身承包的工程进行再分包。所以从法律法规的角度来看，分包是一种合法行为，但违法分包则是法律不允许的。违法分包是一种相对于合法分包的行为。合法分包所指的是总承包单位在合同约定或者受到招标人认可，将自身的总承包工程中部分非项目主体、非关键性工作项目分包给其他具有相应资质的单位进行承包而合法的工程分包，属于一种科学的工程组织方式，是企业实现资源最合理应用以及科学技术合理搭配的管理方式，有助于提高企业的核心竞争力。

总承包单位将建筑工程分包给不具有资质条件的单位进行施工，在我国的法律规定中属于违法分包行为。除此之外，工程在建设过程中未按照合同达成约定或者在进行施工时，将其中部分建设工程交由其他单位进行施工，无论这一单位是否具有施工资质，均属于一种违约行为，故而被归类为违法分包。与之类似的是施工总承包单位将工程建设主体结构的施工进行分包，同时其他施工单位不具有资质条件，或者在进行分包时未接受建设单位认可。天猫单位在街道自身承包的建设工程后，再对其进行分包也属于一种较为特殊的违法分包行为，这种多次分包在我国的法律法规中是不允许的。

1.4挂靠的概念与界定

挂靠行为在我国的法律法规和司法解释中均未明显提到，所以也并没有挂靠这一行为的概念。我国建筑法中第26条规定，承包建筑工程的单位需要按照我国法律法规取得对应的资质证书，并且在施工时也需要在资质证书的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业在进行施工时承接超过自身资质等级许可的业务，或者严禁以其他任何形式或者名义承揽业务。挂靠行为所指的是没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义进行工程的承接，并且按照内部的约定向建筑企业上缴一定的费用。挂靠现象在建筑市场环境中存在时间已久，并且在市场环境中有长期的发展，存在不同的形态。如何针对挂靠行为进行明确，在目前的建筑环境中还是一个难题。我国的建筑法26条中明确规定凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务，均属于挂靠承接工程任务。，但在目前我国的建设环境中，受到各方各面的影响，这一行为的法律认可，还存在一定的问题。

2违法分包、转包、挂靠的法律风险

我国刑法并未针对违法分包、转包、挂靠等违法行为作出刑事处罚的规定，但如果实际施工人在施工过程中存在偷工减料、违反规章制度和降低工程质量标准的行为，只要造成一人以上死亡或重伤三人以上、直接经济损失达100万元以上或其他严重后果的，根据刑法中137条的规定可以以工程重大安全事故罪追究施工单位直接责任人的刑事责任。

建设工程中，不仅会针对违规施工行为作出相应的处罚，同时针对被挂靠单位和违法分包单位，也有相应的处罚规定，主要表现为连带责任。例如被挂靠企业是法律上的承包主体，但在实际施工过程中施工单位以被挂靠企业的名义对外签订施工合同，而在进行实际的施工时，往往会出现挂靠人和供应商第三人之间的债务纠纷，而在进行法院的裁决是法院往往会对被挂靠企业进行加重处罚。

总结

建筑业是我国国民经济的重要支柱产业，随着近年来改革开放的快速发展建筑行业，对于我国的社会建设和经济发展作出了重大的贡献，但在快速发展的背景下越来越多的违法分包、转包、挂靠行为也不可忽视。为了彻底杜绝并消除这些现象，工作人员应当针对建筑行业进行整治，从法律法规和行业本身入手，建立完整的法律管理体系，而除了严厉打击和集中治理以外，使各方当事人知法懂法也是针对建筑行业进行治理的重要措施。

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