新破产法问题之我见

新破产法问题之我见

翁怡

翁怡(福建师范大学协和学院,福州350108)

摘要：2007年6月1日，新破产法开始施行。相对于旧破产法，新法做出了很多的修改，为我国破产法可谓增添了不少光彩，也为我国的困境企业获得了额外生机。但是，破产法在我国还只是一个“新生儿”，还有很多未成熟的地方需要进一步研究。

关键词：缺陷;破产法;债权

中图分类号：DF411.92文献标志码：A文章编号：1000-8772(2009)14-0205-02

破产，是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的要求，就债务人的总财产进行的以清算分配为目的的程序。满足债权人的正当要求，保护破产债权，是破产法的基本宗旨。《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。法律的第一条开宗明义规定，制定破产法的宗旨之一是保护债权人的权益。

然而，对我国新破产法之规定进行研究，我们会发现，新破产法仍然存在一些不足之处。

一、破产原因仍然太僵化、简单

新破产法规定了债务人的破产原因“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”（第2条），并且规定只要“债务人不能清偿到期债务”的，债权人就可以向法院提出对债务人进行破产清算的申请（第7条第2款）。

破产法规定的破产原因存在以下几点弊病：

第一，企业的债务和资产情况是内部的，债权人作为外部人员对真实情况难以知晓，因此存在举证上的困难，不容易操作。从实际情况看，债权人一般只能知道债务人没有向其偿债，至于债务人的资产状况如何，债权人很难得知。而根据破产法的规定，债务人的破产财产应当在清偿完破产费用、共益债务、职工工资及其他应向职工支付的费用、税款等以后，才能够向债权人清偿。因此，债务人的财产中，只有一部分能够用于清偿债权。并且，具备破产原因的债务人已属于“资不抵债”，即使将其全部财产都用于向债权人清偿，债权也不能得到全部清偿。在按照破产法的规定优先清偿有关费用和债务后，债务人可用于向债权人清偿的财产数额将更少，由于破产程序时间漫长、程序烦琐，申请破产的债权人要与其他全部债权人共同分配债务人的财产，从而使自己债权的偿还比例很低，甚至为零。这样，债权人更愿意直接对债务人提起普通的民事诉讼，往往还可使其债权得到足额清偿。

第二，企业虽然资不抵债，但仍然可能清偿债务。

第三，我国的实际情况。我国的国有企业负债率在70%以上，如果以债务超过作为独立的破产原因，忽视商誉在企业偿债中的作用，则大量企业必然依法达到破产界限。这些企业如果全部或大部分由当事人申请破产，将会引起大范围的社会震荡。

因此，笔者认为应当将不能清偿到期债务作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对资合法人、清算中的法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的特定主体主动申请破产的特殊破产原因。规定支付停止可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。同时为了更好地保护债权人的利益，资不抵债不能作为独立的破产原因，而应当作为推定的原因，因为虽然资不抵债并不意味着企业一定陷入不能清偿债务的境地，但是足以表明企业的财产状况极有可能不能清偿债务，债权人可以据此向法院申请破产宣告，债务人可以举反证证明自己有能力清偿债务，否则，法院即可认定债务人已达到破产界限。

二、破产管理人制度本身存在缺陷

(一)破产管理人缺乏监管

目前破产管理人队伍没有一个统一的管理机构，律师事务所由司法部和律师协会管理，会计师事务所由财政部和中国注册会计师协会管理，而破产清算事务所则根本没有主管机构完全是一盘散沙，这就使得管理人队伍的长期发展规划资格管理、业务操作规则制定、业务培训、权利维护等问题都难顺利解决。

设立破产监管机构，可以对破产管理人的行为进行有效的监督。破产法除了应当赋予破产管理人特殊的身份和广泛的权力外，还必须对这些权力进行监督和约束，否则很难避免破产管理人因专断行为而给债权人造成损害。

(二)破产管理人指定方式有弊病

根据最高人民法院关于指定管理人的司法解释规定以破产案件随机方式指定管理人，由此造成管理人办理的破产案件必然是有的赚钱，有的不赚钱，同时也可能导致法院权力寻租，滋生贪污受贿等司法腐败行为。所谓赚不赚钱是与成本和进行其他业务平均收人相比，但不管赚不赚钱，所有的破产案件都需要指定管理人办理，这就需要适当的社会机制解决市场调节的失灵即“无钱可赚”案件的管理人指定与报酬这一难题。有些国家如英国，采取设置破产署即官方管理人的制度解决这一问题。原则上赚钱的案件指定私人管理人办理。不赚钱的案件指定官方管理人办理，政府从所有破产人的不动产处置价款中收取17%作为破产清算基金用于无财产破产案件的管理支出。

因此，笔者认为我国应参照美国、英国等多数国家的立法办法，在司法部内设一个常设管理机构——破产事务管理局或破产管理人管理办公室，同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构。破产事务管理局的工作人员属于国家公务员，专门管理破产案件和破产管理人以及无财产破产案件，其经费来源于国家财政预算。同时应该遵循各国的司法实践经验，进行破产管理人职业化建设，建立完善、具体、有效的监督措施，使监督主体明了其监督职责的内容，使监督工作有章可循。

(三)破产管理人的法律责任规定过于概括

新破产法规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但民事责任方面，勤勉义务和忠实义务的行为标准未进行列举，司法认定上有困难；法律规定清算组、社会中介机构和个人三种主体可以担任管理人，其具体责任承担没有具体规定；管理人民事责任的免责事由、责任承担范围、归责原则等均没有规定。行政责任方面，除人民法院的罚款外，再无吊销执业执照、停止营业、限期整顿等其他行政制裁，且对该罚款的上下幅度未作规定，由人民法院根据具体情况自由裁量，导致各地裁判标准不一，不能对管理人形成强有力的警示和震慑作用。刑事责任方面，没有明确规定哪些行为需要承担，怎样承担。同时刑法及刑法修正案也未对管理人的刑事责任作任何规定，由于具体规定的欠缺，导致管理人刑事责任的落空，这极不利于预防和惩处管理人的严重违法行为。

因此笔者认为，为了对破产管理人进行更好的管理，在监管机构之外还必须进一步在法律上进行完善，合理有力地规范破产管理人的法律责任刻不容缓，必须详细列举破产管理人义务细则、民事责任免责事由、责任承担范围、归责原则，同时配合丰富有力的行政处罚措施和刑事处罚法律规定如管理人玩忽职守罪、滥用职权罪、破产受贿罪和破产行贿罪等来规范破产管理人的行为，从而更好地保护债权人的利益。

三、破产财产制度规定有欠缺

(一)破产财产的构成没有具体规定

旧破产法第28条以列举方式规定了破产财产的构成，为处理破产案件中认定破产财产提供了统一的法律标准。但是，新破产法仅规定，债务人被宣告破产后债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，却没有具体规定破产财产的构成，因此很容易导致在处理破产案件时，对于具体财产是否是破产财产而发生争议。笔者认为，立法有必要对破产财产的构成做出具体规定。

(二)破产财产分配顺序规定不清，执行有困难

新破产法第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(3)普通破产债权。

但是在破产清偿程序中，有财产担保债权其受偿地位的优先与其他具有优先受偿地位的特殊债权之间的关系是什么？新破产法的规定十分模糊。虽然该条确定了破产清偿顺序，但却没有给有担保债权以适当的位置。尽管新破产法在第109条和第110条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但有财产担保债权的优先权却没有与第113条的清偿顺序做比较，这对于司法实践中如何确定有担保债权的清偿顺序带来不便，尤其是在无担保财产不足以清偿第113条的破产费用、共益债务和职工债权时，这种困惑会更加突出。

笔者认为，立法最好考虑将破产财产分为有财产担保和无财产担保两大类，并在其作为清偿对象时，对二者的清偿顺序做出具体规定，对优先于有财产担保债权的特殊债权，如破产费用、共益债务和职工债权，在清偿时应先用无担保财产清偿，在无担保财产不够清偿的情况下，才通过有担保财产来适当清偿。

虽然新企业破产法还存在着一些问题，但这部法律的出台，对我国社会主义法制体系的完善却是具有十分重要的意义，而这些存在的问题需要我国立法机构和司法机构在今后的司法实践中加以明确和解决。综上所述，新企业破产法的制定和实施有利于完善我国的社会主义市场经济体制，但这部法律确立的破产制度与发达国家的破产制度相比，还有一定差距。我国经济的市场化进程是一个渐进的过程，当前情况下制定比较详尽和完备的企业破产制度是当务之急。

参考文献：

[1]王欣新.破产法专题研究[M].北京:法律出版社,2002.

[2]李曙光.转型法律学:市场经济的法律解释[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[3]齐树洁.破产法研究[M].厦门:厦门大学出版社,2004.

作者简介：翁怡(1981-)，女，硕士研究生在读，助教，主要从事法学研究。