国际投资管理与保护的法律问题研究

国际投资管理与保护的法律问题研究

郭学文

郭学文

提要|国际投资是经济主体跨越国界向一定领域投放资金、实物、技术等的法律行为，在经济全球化影响之下，国际投资迅速发展，不同利益之间的冲突时有发生，需要加强对国际投资法律规制以及对解决纷繁复杂的国际投资争议手段的研究，适当运用正确的方法，正确引导国际投资方向，保护国际投资利益，促使我国引进外资和海外投资的顺利发展。本文分析了国际投资管理与保护的法律问题及其对策。

关键词|国际投资管理与保护法律问题对策

中图分类号|D90-05

作者信息|郭学文（1967－），男，山东招远，法学硕士，副教授，研究方向为法学和法学教育。山东大学马克思主义学院2011级博士生，250061，鲁东大学副教授，264025。

一、引言

国际投资是国际资本增值的重要手段，是推动投资东道国和投资者所在国经济发展的动力。由于改革开放、引进外资的成功，目前在亚洲国家中，每年中国是吸引海外资本最多的国家之一；随着中国经济的持续、高速、稳健发展，中国已经成为海外投资发展最快、势头最强劲的国家之一。

作为国际经济法的重要分支，国际投资法在保护、鼓励和管理外国投资方面起着重要的作用。国际投资形式的多样性、投资主体的多元性、投资经营活动的跨国性决定了国际投资及其法律问题的复杂性。国际投资管理与保护法律规制的实践意义就显得更为突出。首先，国际投资管理与保护的法律规制构成重要的国际投资环境。其次，无论对于资本输出国还是资本输入国，国际投资的管理与保护都具有重要的现实意义。第三，国际投资的管理与保护制度是构成国际经济新秩序的重要组成部分。因此，加强国际投资的管理与保护具有重要的实践意义。

二、国际投资管理与保护中的法律问题及其对策

国际投资管理与保护中的法律问题主要包括征收和补偿及其对策；国际投资待遇问题及其对策；国际投资争议解决问题及其对策等，这里面有法律规制问题，也有法律运用问题。

（一）国际投资中征收和补偿的法律问题及其对策

国际投资的一个重要风险就是征收。征收是国家基于公共利益需要，以行政权取得所有权并给予补偿的行政行为。征收是国家经济主权原则的体现，因此，征收的根据是充分的。在经济全球化迅速发展的当今国际社会，直接征收（国有化）越来越少，取而代之的是所谓的间接征收和规制征收。间接征收是指不构成直接国有化的任何类似于国有化的措施，例如对国际投资的加以干涉，致使国际投资经营实际无法维持。规制性征收是通过城市规划将公共建设任务转移至国际投资的土地或者其他财产的法律机制。

征收的补偿原则主要有赫尔原则（充分、即时、有效补偿原则）、不予补偿原则和适当补偿原则。实践中，对于征收补偿一般都是采取适当补偿的原则，通过“一揽子协议”的形式，给予部分补偿。例如埃及征收苏伊士运河、伊朗征用美资石油公司、战后东欧国家的国有化补偿额都是部分补偿。我国在国有化的实践中也采取过适当补偿的做法，在1979年中美政府达成的解决资产要求的协议中，我国政府支付8050万美元作为对中华人民共和国政府国有化美国资产的补偿，相当于被收归国有的美国总资产的41%。我国作为大量吸引外资的东道国和大量到海外投资的投资国，采取适当补偿原则解决投资争端较为适宜，具体法律规制措施和法律对策主要体现在对征收补进行估算合理估算、程序正义以及积极利用国际投资争议解决机制方面。

（二）国际投资待遇的法律问题及其对策

国际投资待遇即外资待遇，主要包括不歧视待遇、公平公正待遇、国际法待遇、国际最低待遇等主张。不歧视待遇标准主要包括最惠国待遇和国民待遇标准。不歧视待遇的一个重要的共同特点是仅要求做到非歧视，即在最惠国待遇的场合在来自不同国家的外国投资者之间，在国民待遇的情形下在外国与本国的投资者之间给予同等的待遇。属于有比照对象的待遇标准，因此又被称为比较待遇标准。

公平与公正待遇标准的特点是没有具体国家作为比照对象，重点在于确保向外国投资提供公平与公正的待遇、或者不低于国际法要求的待遇。目前国际社会对于公平与公正待遇尚存在争议。发达国家主张达到国际最低标准才是公平与公正待遇标准；发展中国家主张公平公正待遇不同于绝对的无差别的、对等的、形式公平上的“平等互利”待遇，而应当是充分地考虑了发展中国家具体情况的、实质公平意义上的公正待遇标准。但是，也许正是由于公正待遇标准的弹性解释空间所致，在国际投资仲裁与司法实践中，公平公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势。

公平公正待遇标准的法律问题及其解决措施在于，这是一项需要“量化”的标准。例如，根据1988年中国一波兰投资条约第3条的规定，公平与公正待遇不能低于最惠国待遇。这表明外国投资者依公平与公正待遇这一绝对待遇标准所得到的待遇水平，可以高于他们依最惠国待遇这一相对待遇标准所得到的待遇水平，但是能低于最惠国待遇。

不歧视待遇标准和公平公正待遇标准并不矛盾，不歧视待遇标准旨在通过反对歧视以实现本国和外国投资者之间、外国投资者之间的公平竞争，而这同样是公平与公正待遇标准所追求的目的。东道国和投资国利益的冲突与调和，公平公正待遇标准的分歧性，使国际最低待遇标准得到了越来越多的重视，成为国际投资争端解决的重要标准。从国际投资法的角度看,国际最低待遇标准已经从一个抽象的、引发南北争议的歧视性概念发展为可以对其含义和范畴作出理性化限定的概念。国际最低待遇标准有助于减缓国际投资争端仲裁庭扩张解释公平公正待遇标准给东道国带来的诉累及心理恐慌，同时又不会将投资者待遇标准降至暴行、恶意、故意漠视的底线。作为具备资本输入和资本输出双重大国身份的我国，可以在未来的投资条约实践中借鉴美国的相关经验，审慎而积极地引入国际最低待遇标准条款，以服务于继续保持开放的投资政策和积极实施“走出去”战略的双重目标。[1]

（三）国际投资争议解决的法律问题及其对策

国际投资争议是指国际投资者同接受投资的东道国政府、企业或他方间的争议。解决国际投资争议问题的模式有国内法模式，也有双边条约模式、多边条约模式；有当地救济模式，也有国际仲裁模式。在实践中，这些模式往往是使混合使用的。相关的法律问题主要有国际投资争议的解决方法问题、管辖权问题、用尽当地救济问题等。

解决投资争端国际中心（InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes，ICSID）是1966年10月14日根据1965年3月在世界银行赞助下于美国华盛顿签署的，1966年10月14日生效的《解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》（即1965年华盛顿公约）而建立的一个专门处理国际投资争议的国际性常设仲裁机构，它是复兴开发银行下属的一个独立机构。2011年5月24日，解决投资争端国际中心仲裁庭受理了马来西亚EkranBerhad公司诉中华人民共和国投资争议仲裁案。该案是中心成立45年以来所受理的第一起外国投资者诉中国政府的案件。

双边投资保护协定（BilateralInvestmentTreaty，简称BIT）是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约。在中国签订的BIT中，对东道国与投资者争端的解决方式一般规定有协商、国内救济和国际仲裁。中国签订的BIT中关于东道国与投资者争端解决条款一般规定了三种解决方式：协商、东道国国内救济、国际仲裁。在新近签订的BIT中，中国对外资的管辖权逐步放弃。[2]在中国签署的一些BIT中，明确废弃了用尽当地救济原则。规定了缔约方与投资者之间就投资产生的任何争端，若双方在规定的时间内无法协商解决，应缔约另一方的请求，可以将争端提交国际仲裁。例如中国和德国BIT第9条第2款规定：“……如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁”。[3]

用尽当地救济原则本来是阿根廷先提出来的。后来，阿根廷为吸引外资，从20世纪90年代陆续与一些发达国家缔结了一系列的高保护标准的双边投资保护协定（BIT），并对国际仲裁庭的管辖权作出概括性的全面同意。从2001年开始外国投资者纷纷依据BIT规定提起国际仲裁。截止2011年7月7日，阿根廷在“中心”被诉的案件高达49起。因此，中国应力求避免重蹈阿根廷的覆辙。中国在今后签订或修订BIT时，有必要参考或借鉴中国BIT以及其他发展中国家BIT的经验或教训。[4]我们应当在国内法律规制、签订双边条约时重视卡尔沃条款的价值。

自上世纪中期以来，国际直接投资活动发展迅速。东道国为了吸引更多的海外投资,往往会在双边投资条约中，签订承诺保护外国投资者所有投资权利的“保护伞条款”。这一条款的创设，使得此后外国投资者能够以东道国违反与其签订的合同义务为由，通过“保护伞条款”将本属东道国国内管辖的合同争端，上升为东道国需担负国际责任的条约争端。ICSID对两个SGS案及相关系列案件的不同裁决，体现了国际仲裁庭对于“保护伞条款”在确定外国投资者与东道国争端管辖权中适用的态度—并无统一标准，个案区别对待的原则。因此，对于目前兼具资本输出国与资本输入国双重身份的中国而言，在签订双边投资条约时，应给予“保护伞条款”以更多关注，以求最大限度维护我国利益。[5]

世界贸易组织的正式建立和WTO协定的全面生效，促进了世界范围内外国投资活动的急剧增长，从而需要制定一套完整的国际规则对此加以规范。在这一背景下，联合国贸发会议、世界贸易组织、国际货币基金组织和经合组织等国际机构，先后为国际投资规则的发展作出积极努力，制定了一批规范性文件，为国际投资法的发展奠定了基础。近年来，有关国际投资的国际与国内立法实践，正反映了WTO体制下国际投资法的趋势与发展。[6]随着国际投资的大量发展，国际投资争议的问题越来越多地出现，传统的方法难以解决，解决国际投资争端中心(ICSID)虽然是国际社会建立的一个专门解决国际投资争议的国际机构，但由于其对争议无强制管辖权，争议解决程序无时限和涉及国家当事人的裁决往往因国家主权豁免而得不到有效执行等缺陷，导致了该机构没有有效发挥作为多边国际投资争议解决中心所应有的作用。随着国际投资的一些问题纳入WTO体系内，其所具有的强制管辖权、确定的程序时限和有效的裁决执行方法等特点必将对多边国际投资争议机制产生巨大的影响。[7]

中国自正式加入WTO后所享有的权利之一，就是利用WTO的争议解决机制，在多边条件下解决我国与WTO其他成员之间的贸易争端。[8]作为1986年10月开始的乌拉圭回合谈判的最后成果之一，《与贸易有关的投资措施协议》后来成为世界贸易组织法律体系的组成部分。由于我国入世时间不长，缺乏对WTO争端解决机制的深刻了解和熟练运用，在WTO争端解决诉讼上，在国际贸易争端处理中往往处于劣势地位，需要加强对违反WTO规则国际投资规则应对措施的研究。

在经济全球化影响之下，国际投资迅速发展，不同利益之间的冲突时有发生，需要加强对国际投资法律规制以及对解决纷繁复杂的国际投资争议手段的研究，适当运用正确的方法，正确引导国际投资方向，保护国际投资利益，促使我国引进外资和海外投资的顺利发展。

参考文献：

[1]刘笋.论投资条约中的国际最低待遇标准[J].法商研究,2011.6

[2]乔慧娟.试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款.商业时代2012.5

[3]乔慧娟.试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款.商业时代2012.5

[4]乔慧娟.试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款.商业时代2012.5

[5]封筠.“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定[J].暨南学报,2011.1

[6]孙南申.WTO体制下国际投资法的趋势与发展[J].当代法学,005.1

[7]安立军.国际投资争端解决机制比较研究[J].特区经济,2011.5

[8]郭寿康,赵秀文.国际经济法[M].中国人民法学出版社,2000.417

(责任编辑:贺慧玲)