试析我国行政公开制度

试析我国行政公开制度

欧阳建胜

欧阳建胜（黑龙江金昊律师事务所，黑龙江哈尔滨150000）

摘要：分析了我国行政信息公开制度的特点与困境，指导出了我国行政公开制度的发展路径。

关键词：行政信息公开制度；特点；困境

1我国行政信息公开制度的特点与困境

我国的行政公开制度建设从20世纪80年代初期就已经开始了，其中最早推行的是全国农村基层组织的村务公开制度。随后，一些地市以及省级机关、国家职能部门相继进行了政务公开以及相关制度的研讨与试点。各地先后出台了《广州市政府信息公开规定》、《大同市政务信息公开条例》、《上海政府信息公开规定》等规章与法规。随着我国法制进程的加快，行政公开制度逐渐得到加强。2007年1月17日，国务院通过《中华人民共和国政府信息公开条例》，自2008年5月1日施行，我国首次在行政法规的层面上确立了行政信息公开制度。

1.1先地方后中央的立法过程。我国这种“政府主导型”立法模式使得很多城市在很短的时间内实现“与国际惯例的接轨”，自2003年1月1日《广州市政府信息公开规定》生效后，全国许多地方开始政府信息公开的立法工作。2004年8月1日生效的《大同市政务信息公开条例》，则是我国第一个规定政府信息公开的地方性法规。至2007年4月5日国务院公布《中华人民共和国政府信息公开条例》，先后有14个省市实施了系统规范政府信息公开的地方性法规及政府规章。匆忙的立法使得表面上看来“法藏官府，威严莫测”的时代已经远去。但不可避免的存在诸多问题：立法质量参差不齐，自2003年1月1日生效的《广州市政府信息公开规定》，至2007年1月17日《中华人民共和国政府信息公开条例》出台，中间仅隔了四年时间，可以说，地方立法尚不成熟，许多问题尚未显现，或虽有显现但根本没有得到解决，更谈不上经验的积累，这种情况下匆匆出台全国性条例，根本无法保证立法的科学性、公正性。

英国用了30多年的时间才制定了《信息自由法》，法律的实施又特意延缓了五年，以便充分准备，这种审慎周密的态度值得我们学习和借鉴！

1.2上位法缺失造成立法依据与立法目的欠缺。按照我国的立法惯例，第一条一般是对立法目的和立法依据的说明。我国地方关于政府信息公开立法依据的规定十分含糊，大多采用“依据有关法律、法规的规定，结合本市（省）的实际，制定本规定（办法）”，如果追问一下，哪一部法律、法规规定了政府信息公开？事实上无法给出答案，因为我国还没有制定《行政程序法》，也没有其他法律或法规层面规定了政府有公开信息的义务或公民对政府行为有知情权。难道匆忙出台的《政府信息公开条例》是基于此项考量么？笔者并不这么认为，因为，《政府信息公开条例》同样存在这样的问题。公布实施的《政府信息公开条例》第一条，非常罕见没有说明立法依据。草拟的《政府信息公开条例》，对立法依据采用了“依据宪法”的表述。据起草人解释，这里的宪法依据主要是指《宪法》第2条“中华人民共和国一切权力属于人民”、“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文件事务，管理社会事务”和第41条“中华人民共和国公民对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉，控告和检举的权利”。起草人还特别说明，由于我国尚未制定新闻出版法，对言论自由也没有权威解释，因此“不宜将信息公开制度与言论自由权联系在一起”，并认为这“也可以算是我国信息公开制度的一个特点”[1]。

我国正式签署的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”[2]。我国加入了WTO，在《世界贸易组织协议》的29个独立法律文件中，透明度原则是适用于国际贸易所有领域的一项基本原则，它要求成员方将所有正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政府的现行协议，都要公之于众。在中国加入WTO的法律文件中，透明度原则作为一项重要的承诺被单列出来。显然，我国现行法律体制中，政府信息公开的直接依据应是宪法第35条规定的“言论自由权”和WTO协议中关于透明度的规定。而在法律这个层面上，尚处于立法空白的状态。

1.3信息公开范围。我国长期以来推行的各种“政务公开”措施，都属于主动公开，《政府信息公开条例》规定了“主动公开”和“依申请公开”（被动公开）两种途径。

在这里，笔者重点谈谈“依申请公开”的范围及“不公开为例外”的例外范围。

《政府信息公开条例》第13条规定，除行政机关主公开的政府信息外，“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府申请获取相关政府信息”；国务院办公厅《关于〈施行中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”，首先排除了所谓“无关”的其他主体的获取、了解相关信息的可能。即使面对是当事人，如何确定“有关”与“无关”？权力又交给了行政机关。“无关”将成为行政机关拒不公开相关信息的法定托词。

《政府信息公开条例》第14条第4款规定“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”。关于《保守国家秘密法》、《档案法》中妨碍信息公开的相关，引起诸多学者的激烈的批评。2010年10月1日实施的《保守国家秘密法》，对推进信息公开作出了很多的调整，如缩小国家秘密范围、提高定密规范性、科学性和准确性等。从国外立法例来看，对确定免于公开事项的规定十分慎重，必须是在细致的利益比较的基础上，通过利益衡量原则，来确定免于公开事项的范围。针对商业秘密和个人隐私，《政府信息公开条例》有所体现，“经权利人同意或者行政机关认为不公开可能会对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”认定主体局限于“行政机关”，显然，科研机构、民间团体或其他组织仍被排除在外。甚至权力机关、司法机关也被排除！而事实上，民众、社会公众才是公共利益重大影响的直接承受者。试举一例：现实中，各地各级法院在民事案件立案时，均要求原告提供明确的被告身份信息（或工商注册信息），而该信息被政府所掌握，掌握居民身份信息的公安机关，以涉及个人隐私为由，拒不提供。掌握注册信息的工商部门，则要求查询者提供法院立案手续，否则以“未经法院立案”为由拒不提供。简简单单的民事诉讼立案程序，突显出我国行政信息公开制度的实施任重而道远。

1.4申请主体受限。《政府信息公开条例》第十三条和第二十五条规定的申请主体是相关的、具体的利益主体：公民、法人和其他组织，但涉及社会公共利益时，具体的申请主体是无法依据条例规定申请政府信息公开的，如公民想了解流行性疫情时，是无法通过申请而得知，只能依靠行政机关主动公开。不应排除或限制来自民间组织、研究机构、热心公益的人士等申请涉及公共利益的政府信息公开，相反应对此提出制度保障。2008年4月29日，国务院办公厅发布《关于施行中国人民共中国政府信息公开条例若干问题的意见》提出，“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。这种对政府信息公开的申请人资格的附加条件，同《政府信息公开条例》的宗旨和原意相背离。会造成诸多消极后果，尤其会对因公共利益需要的信息公开申请造成障碍。

1.5监督与救济机制不完善。无救济即无权利，政府信息公开如果没有一套有效的监督救济机制，那么无论实体权利的设计如何完美，不过是空洞的许诺。[4]

《政府行政信息公开条例》实施后，仍普遍存在着“规定出台问题依旧，政府信息公开离百姓很远”的现象，与该制度绵软的监督与救济机制是分不开的。

2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人中查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥、湛江向海淀区法院提起行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息，法院裁定不予受理。

2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通局、首都高速公路发展有限公司申请公开首都高速公路的投资总额以及2004年至2007年通告费收入，对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。

上述两起案件中，行政机关一致的以“信息不存在”为由不公开相关信息。当事人通过行政诉讼维权的途径已被阻断。应该注意到，《政府信息公开条例》并没有将“不存在”作为不提供信息的理由。遗憾的是，时至今日，没有人员因“不存在”或“不提供”而承担任何责任。

1.6司法解释问题。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第六款规定“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明”，实际上只是对2008年4月29日国务院办公厅发布《关于施行中国人民共中国政府信息公开条例若干问题的意见》规定的“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”予以司法上保护而已。《中华人民共和国宪法》第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评的建议的权力，对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。显然，申请信息公开权毫无疑问只是“一切权力”中的一小部分。而且，任何公众均可以申请信息公开的“特殊需要”就是为了行使《宪法》第四十一条的监督权，为了行政批评建议的权力，更为了避免因不掌握或不完全掌握信息而产生错诉、错告、错误检举等事情。

无论是政策环境、国家立法还是各地各部门的实践方面，我国的行政公开制度都取得了一定的成效，同时我们必须清楚的注意到，我国目前的行政公开，主要还是一种政府主导型的政府办事制度的改革，缺乏配套的法律制度和理论支持，存在较多问题。只能看成是政府机关的一种“社会承诺”、一种“开明的社会专制”，还不能称为真正意义上的政府信息公开制度。[7]

2我国行政公开制度的发展路径

立足本国国情，借鉴和吸收国外先进立法经验是大多数国家在政府信息公开立法中的必然选择，我国也应在现有的基础上构建我国的政府信息公开法律制度，笔者认为，完善我国行政公开制度，应从以下几个路径出发：

2.1采用立法机关专门立法的模式立法。由于具体国情和历史传统的区别，世界各国行政信息公开的立法并不相同，代表性模式主要有3种。（1）以英国为代表的“分散式立法模式”。分散式立法，是指政府信息公开的有关条款分散规定于一些单行法当中，待时机和条件成熟后再制订单独的法典。1984年英国制订了《数据保护法案》，赋予公众通过计算机查阅个人信息的权利，1987年制订《个人资料获得法案》赋予公众获知本人社会保障、房产、学业等信息的权利，1993年《健康数据获得法案》赋予公众查阅自己医疗信息的权利，1993年《环境信息规章》规定公众有获知自己生活的周边环境的权利，2000年通过《政府信息公开法》。（2）以日本为代表的“地方先行立法模式”。在国家信息公开立法存在“空白”的情况下，由地方立法机关在其权限范围内先制定低位阶的法律规范，然后再制定全国统一的规范，地方规范与全国规范相抵触和冲突时以全国规范为准。1999年日本通过《政府信息公开法》之前，日本所有的47个都道府县都通过了自己的信息公开条例。该模式优点是为中央立法积累丰富的经验。缺陷在于，条例的法律效力位阶低，各个地区的规定不一致。这与我国《政府信息公开条例》出台之前的状况有所类似。（3）以美国为代表的“集中专门立法模式”。由一个国家最高立法机关统一制定效力及于全国的信息公开法律，对政府的信息公开的原则、范围、公开形式、法律责任以及公众获取信息的权利、方式、救济渠道等统一作出规定的立法模式。结合我国的行政信息公开的前期尝试以及《政府信息公开条例》出台的现状，笔者认为，我国此后的路径应参考美国的立法模式，由国家立法机关进行专门的政府信息公开法。

2.2用法律的形式设立行政公开制度。在立法的层次上，我国应采用法律的形式，由立法机关制定政府信息公开法。虽然《政府行政信息公开条例》的规定，对全国范围内的行政机关具有普通约束力，但行为行政法规，其固有的两个问题无法解决：其一是政府信息公开的主体并不仅仅局限于行政机关，还包括其他执行公共事务功能的组织及其他与公众利益密切相关的企事业单位，《政府信息公开条例》规定的“适用本条例”与“参照本条例”，实际操作性并不强；其二行政法规的制定主体是国务院，是国家最高行政机关，通常只对下级行政机关具有拘束力，西方有句名言“自己不能作为自己的法官”，国务院自己制定行政法规来规范国家行政机关自身的行政行为，本身就是值得怀疑的。政府信息公开的立法，涉及到公民的“言论自由权”与“知情权”（我国宪法尚未确立‘知情权’），应通过立法机关制定法律来设立行政信息公开制度。

2.3明确、科学的界定公开范围。（1）扩大申请主体范围。《政府信息公开条例》规定的申请主体仅限于“与自身生产、生活、科研等特殊需要‘有关’的公民、法人或者其他组织”。申请主体范围过窄，应取消“有关”的限制，将民间团体、志愿者、学者等均作为合法的申请主体。此外，根据WTO透明原则的要求，在我国申请公开的主体还应考虑外国企业及外国人。（2）扩大公开主体范围。政府信息公开的主体应当包括从中央到地方所有各级政府机构和国有的企业、事业单位。对于政府机构中的警察机构、国家安全机构和国防机构也是政府信息公开的适用机关。[8]（3）科学界定公开豁免的信息范围。在建立行政信息公开法的同时，修订《档案法》等与信息公开制度相冲突的法律，在细致的利益比较的基础上，通过利益衡量原则，科学界定免于公开事项的范围。

2.4建立强有力的救济制度和法律责任。“有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”，现代行政法治要求对政府信息公开所造成的侵害予以法律上的补救。作为信息公开法的关键性的制度安排，救济制度可以启动公众对政府信息公开的监督程序，是政府信息公开立法中最具革命意义的部分。

政府信息公开中的救济制度主要适用于依请求的公开，包括行政救济和司法救济两种形式。在我国，必须设立起司法救济体系并保证其畅通。从权威性上看，司法审查是“一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威的监督”；从必要性看，司法已是当事人保护权利的最低底线！

参考文献

[1]唐晋.大国策：通向大国之路的中国政治信息公开与政治安全[M].北京：人民日报出版社，2009，1：14.

[2]公民权利和政治权利国际公约[Z].

[3]广州市政府信息公开规定[S].

[4]周云帆.我国行政信息公开立法[J].暨南学报（哲学社会科学版），2005（6）.

[5]刘杰.中国政治发展进程[Z].2011，2011（1）：179.

[6]应松年，陈天本.政府信息公开法制制度研究[J].国家行政学院学报，2002（4）：59.

[7]王名扬.美国行政法（下）[M].北京：中国法制出版社1995：567.