浅谈民事诉讼中当事人举证能力的补足

浅谈民事诉讼中当事人举证能力的补足

马梦鸽

（四川大学法学院）

摘要：本文从民事诉讼中当事人举证的现实困境着手，旨在讨论“强化当事人举证责任”的政策要求与当事人实际拥有的举证能力间存在的差距。当事人举证不能，法院认定案件事实只能借助证明规则，而证明规则在事实认定中不宜过多适用。本文通过分析我国法律规定与现实困境的关系，对比域外的类似制度并结合我国试点的律师调查令制度，建议通过完善调查令制度补足当事人的举证能力。

关键词：律师取证；当事人举证能力；律师调查令；民事诉讼

一、当事人取证能力不足的现状

在职权主义下，法院进行举证，不存在举证难的问题。但随着诉讼模式发生变化，诉讼中开始强调当事人的举证责任。同时更多的交往催生了更多的纠纷，法院的工作负担越来越重。“强化当事人举证责任”的民事审判方式改革就发生在这样的背景之下。审判方式的改革主要从举证责任分配、举证时限、新的证据这三个方面强化了当事人举证责任。但是在目前的相关规定中并没有从取证的方式、保障措施上赋予当事人及其律师与其举证责任相匹配的手段。这样一来，当事人很可能无力承担其举证责任，结果是案件事实因缺乏足够证据而处于“真伪不明”的状态。法院在认定案件事实时需要借助证明规则，当事人的事实主张很可能得不到法庭的支持。

《民诉证据规定》第二条规定了证明责任分配原则和举证不能的后果，第十五条规定了法院依职权调查证据，从这两条规定可见，现行规定下，法院依职权调查取证的范围极其有限。这样可防止法官形成预判，促进司法公正，又有利于增强当事人及其代理人的诉讼参与感，提高其参与诉讼的积极性。然而由于未能赋予当事人及其代理人取证手段的强制性，当事人自行举证常常难以进行。另外，由于被调查者普遍不愿卷入与己无关的诉讼，现实中对调查工作的配合度并不高。而且，我国政府信息公开的工作做得还很不够，当事人查询此类信息的渠道并不畅通。

二、其他国家对律师取证的保障

大陆法系国家在当事人及其代理人取证方面规定有“文书提出命令”，日本、德国都在其民事诉讼法中作出了规定。在一定情形下，当事人可请求法院命令对方当事人提供在其掌控下的用以证明案件重要事实的证据。随着实践的推进，日本还扩大了文书的范围，进一步包含了作为“准文书的物件”的非文书，比如记录案件有关信息的图片、影像材料。德国还规定了“案件解明义务”，要求不负证明责任的当事人一般性地协助说明案件情况。这种义务的承担要求负担证明责任一方提供线索，且客观上证据无法查明，解明不存在非难解明方的情形。当事人及相关的第三人违反文书提出命令或解明义务的，需承担相应的法律后果，或是推定对方当事人的主张成立，或是被施加一定的制裁措施。而在英美法系国家，证据开示制度在一定程度上缓解了当事人在举证方面的困难。开示阶段出示过的证据才能在庭审中出示并质证。在开示请求遭拒后，可以向法院申请强制答复，再次拒绝开示请求则可能导致对方主张被认可。

三、我国现行规定对当事人举证能力的影响

我国现行的法律规定中对当事人及其律师的取证没有具体的规定，当事人及其律师的调查取证权更像是一条宣示性的规定。在实际的取证活动中，相关主体常常不予配合。前文已经谈过当事人一方取证的现实困境。

(一)申请法院调取证据

虽然在《民诉法》第十七条规定了申请法院调取证据的条件，申请法院收集证据要求自行取证不能确有客观原因。但是一方面如何确定“确因客观原因不能自行收集”并没有具体的判断标准。另一方面，法院在加重的工作负担下，由于人力财力物力方面的限制，即使满足了申请法院取证的条件，法院收集证据的工作也很难及时完成，这会造成诉讼拖延，不利于及时解决争议。另外，在“强化当事人举证”的总要求下，法院对于当事人取调查证的申请的态度是很谨慎的，倾向于尽可能少地批准申请。当事人对法院不批准其请求不服的，只能向作出该决定的法院提出复议，其结果是原来不被批准的决定很难得到改变。所以，依靠申请法院调取证据这条途径是不足以解决当事人及其律师取证能力不足的问题的。

由于强化当事人举证的要求和当事人及其代理人实际的举证能力间的差异，当事人往往难以承担其负有的证明责任。降低对合法性要求似乎是在弥补这一差异，《民诉证据规定》第六十八条规定在一定程度上降低了合法性要求。但是这样的规定暗含着一种不太恰当的行为导向：即当事人取证时只要不侵害他人合法权益，不采取违反法律禁止性方法就可以。这样，在取证受到阻碍时，当事人及其代理人无法通过有保障的正式程序获取证据，只能选择通过法外途径取证。这样的取证行为很可能会引发争议，甚至会侵害到对方当事人的权利，还会造成取证行为的混乱无序，使得本来就不愿配合取证的相关当事人对当事人取证行为产生抵触的情绪。

（二）推定主张成立

虽然在《民诉证据规定》第七十五条规定了证明妨碍的构成要件，构成证明妨碍需要当事人证明对方当事人持有证据且无不提供的正当理由，但这一适用前提难以满足，很难落实。大陆法系的“文书提出义务”往往只要求申请方提供线索和说明理由，而非证明对方当事人持有，适用的条件没有那么高。德国民事诉讼法的规定中，只要求当事人提出申请，申请时说明证据需要对方提供的理由即可。我国现行的规定显然无法发挥如大陆法系的“文书提出义务”一般的作用。

（三）证据交换制度

现行的证据交换制度也无法解决因当事人举证能力的不足造成的取证不能问题。现行规定下的证据交换主要适用于复杂的案件，覆盖面不够广。而且，交换的范围依当事人的意愿确定；现行的法律中没有规定拒绝证据交换的法律后果。就是说交换与否，交换的程度完全取决于当事人。证据交换并不能让当事人获得自己无法取得的证据以支持其主张。

四、探索中的律师调查令制度

上述途径都无法起到强化当事人及其律师举证能力的作用。实践中，早已开始探索证据调查令，以加强律师取证能力。律师调查令是在民事诉讼中，律师无法取得相关证据时向法院申请的要求有关单位或个人提供相关证据的文件或令状。最高人民法院在2006年提出可以在实践中探索调查令。在之后开展的实践中，各地的法院对于证据调查令适用条件、范围、阶段的规定并不一致。一些地区规定立案受理就可申请调查令，一些地区则规定开始审理才可以申请，还有地区规定需在举证期限届满前申请调查令。这种不一致的规定对于形成统一的标准造成了一定程度的阻碍，在跨区域的案件中也会产生适用的难题。

（一）调查令的效力

司法实践中，由于调查令没有法律依据，在有调查令的情况下，相关个人和单位也有不予配合的情况。法律未赋予其必要的强制力，没有不利的法律后果促使被调查对象配合当事人的调查行为。所以，调查令要在强化当事人举证能力上发挥作用，需要赋予律师调查令一定的强制效力。

对律师调查令强制效力的讨论常常和律师调查令的性质联系在一起。律师调查令的性质存在争议，有的认为其效力源于法院授权，有公权性质；有的则将其视为当事人授权的延伸。这两种观点各有道理，但是第一种观点没有相应法规的支持，授权行为的效力存在疑问；对第二种观点，又难以解决调查令应有的强制力问题。其实不管是何种性质，证据调查令最终的结果都是提供证据供法院认定案件事实，取证的目的是辅助法院正确认定案件事实，并在此基础上作出正确裁判。大陆法系将这种辅助法院认定事实的协力义务称为证据协力义务。律师调查令的强制效力可以与证据协力义务联系起来，将证据协力义务作为调查令强制效力的来源。

赋予律师调查令以强制效力会实际增强当事人举证能力，减少因客观原因无法自行收集证据的数量；这样，法院调查收集证据的负担相应地减少，法官对案件形成先入为主预判的可能性也降低了；具备与证明责任匹配的举证能力会提高当事人及其律师参与诉讼的主动性，有助于当事人充分行使其诉讼权利。在这种背景下，最终的结果是呈现在法庭上的证据会更多，证据的内容反映出的情况也会更贴近案件事实，有助于法官更快速高效地对事实作出认定。同时，尽可能充分的证据可以促使当事人双方认真思考各自的处境，帮助他们判断诉讼可能的结果，可能提高争议双方调解、和解的意愿，这样既可以减轻法院的负担，又可以让当事人的争议通过一种更为和缓的方式得到解决。

（二）调查令的启动和内容

我国现在探索的律师调查令除了上述的强制效力方面的问题外，律师调查令本身的内容也存在问题。各地规定的不一致阻碍了统一的律师调查令制度的建立。另外在实践中，各地法院只允许律师申请调查令。未聘请律师的当事人的举证能力如何补足这一问题无法解决。只赋予律师申请律师调查令考虑的因素是：首先，在准入制度上，律师执业前必须通过统一的司法考试并进行实习；其次，律师执业应当遵守《律师法》，遵循律师职业道德，律师执业受律师协会的监督。这些为律师取得有强制效力的律师调查令提供了条件。律师的职业活动是受到有效的监督和制约的。没有律师参与的案件中，怎样补足当事人的举证能力？笔者认为，虽然律师的专业素养和对其职业活动的有效监督是其取得有强制效力的调查令的正当理由。但法院签发调查令时，可以在调查令中对调查的范围、方式作出限制，对于违反或超出调查令进行调查的行为，还可以规定相应的惩罚措施。这样，调查令补足当事人及代理人师举证能力的作用才能充分得以发挥，律师调查令的申请主体可以扩大至当事人及其代理人，律师调查令制度需逐步发展为调查令制度。如此，对方当事人无正当理由却又拒绝配合当事人及其代理人依据调查令进行的取证的，根据“证明妨碍”便会产生相应的不利后果；当事人以外的人无正当理由拒绝配合的也根据调查令的强制效力施以一定的处罚，强化律师调查令的强制属性。

规定当事人及其代理人均有权申请调查令，赋予调查令一定的强制力，并在调查令中严格规范调查的范围、方式，能较充分地补足当事人举证能力，法院在有充足证据的基础上也能对案件作出更接近事实的认定。

关于调查令本身，在适用条件上，申请的主体需为本案的当事人及其代理人，申请调查令须无拖延诉讼的不正当目的；在内容上，申请调查的证据范围仅包括需由当事人自行取证，由法院依职权调查的由于涉及到公益和隐私，不应被纳入调查令的作用范围；在限度上，需现有证据不足认定案件事实；在方式上，应该和调查取证的要求保持一致，比如对未成年人调查的须在其法定代理人到场的情况下进行等。通过这些具体的要求，排除证据调查令的不恰当适用，防止当事人以恶意申请的方式滥用诉讼权利，保障相对人免受不利影响。

（三）调查令对于审判活动的影响

给予当事人及其代理人申请调查令的权利，优势在于，由当事人调查取证，取证会更加高效。同时，当事人更知道证据的线索和与案件之间的关联。最后，通过自行调查取证当事人会更加清楚自身的处境，更了解自身行为所具有的正义基础，这既有助于及时地解决争议又能促进和解和诉讼中调解的发生。

此外，通过调查令制度也可以在一定程度减少“新的证据”。《民诉证据规定》第四十一条和第四十四条规定界定了什么是“新的证据”，根据现行的规定，“新的证据”的提出可能引起发回重审或改判，对于尽速结案，彻底解决纠纷造成不利影响。而这种不利影响可以通过调查令的制度得到缓解。

五、结语

目前，民事诉讼中当事人及其代理人的举证能力与其举证责任之间还存在一定的差距。现行的规定虽可在一定程度上帮助当事人及其代理人获取证据或推定当事人及其代理人的主张成立，但是这些手段对当事人举证能力的弥补还是远远不够。赋予当事人与其举证责任相适应的举证能力，有助于当事人提供充足的证据，法院的正确裁判正是以充足的证据为基础的。

笔者认为，当事人的举证能力可以经由调查令制度得到较为充分的补足。建立统一的有法律依据的调查令制度非常重要，实践对此的需求也很迫切。而现有的调查令制度还很混乱，而且没有具体的法律依据，因此需要尽快地统一各地法院调查令的制度，及时总结经验，并从理论上论证调查令的内容、效力的正当性，从法律制度上为调查令制度提供依据。通过建立完善科学的调查令制度来增强当事人的举证能力，使其举证能力与举证责任相适应，为当事人举证提供充足的手段。

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作者简介：马梦鸽（1994.06），女，甘肃陇南人，四川大学法学院2016级诉讼法学硕士研究生，研究方向：诉讼法学。