对于“德治”和“法治”的统一

九届人大二次会议的召开，进一步阐述了道德思想建设的重要性和紧迫性，提出了“以德治国”、“法治”和“德治”的统一①，是对“依法治国”基本方略的重要发展，是站在新世纪的历史高度，对古今中外治国经验的科学总结 和概括，在理论上也是对马克思主义国家学说的丰富和发展，有很强的现实针对性和深远的理论意义。在此，作者从理论上论述“德治”和“法治”的辨证统一，以求更好的为现实服务。

一、法律和道德的基本关系

（一）法律和道德在治理国家中，相互影响，相辅相成

1．两者相互融合和相互维护

一定时期内的法律和道德基本上是和谐一致的，因为二者都是上层建筑的一部分，由同一经济基础所决定，受同一政治结构、文化思想所制约，二者在内容上往往相互融合，在功能上往往相互维护。如封建时代的礼，内化为道德，外化为法律，因此柏拉图指出“法律是最低限度的道德”。②法律对道德的吸收和维护表现在立法机关将部分基本道德要求上升为法律条文，以国家强制力保障实施，如宪法规定的成年子女赡养父母的义务，“民法通则”中的老实信用原则等等。道德对法律的吸收和维护则表现为道德观念将“守法行为”作为一项美德，将法律义务化为一种内在的道德义务，变强制守法为良心守法，被动守法为自觉守法，他律守法为自律守法，使法律得以被社会普遍认同，从而内化为道德要求及至信仰。如纳税义务，野生动物保护法等等。总之，法律和道德都将秩序、平安作为其追求的主要目标，这也是二者融合的价值基础，而对义务的设置，则是二者互化的中介桥梁。

2．两者相互改造和相互促进

在一个健全的法治社会中，法律是保障社会正常运作的最重要方式，“法律至上”是整个社会信仰的基本理念，一切社会规范，如政策、道德、宗教、风尚、民族习俗等等，必须服从法律，接受法律的规范、调整，任何和法律相冲突之处，都必须废除或修改。传统的道德观念已被现代法律改造了许多，如沿袭千年的“一夫多妻制”被婚姻法否定后，道德观念上也由认同转为谴责；被传统道德所赞颂的“大义灭亲”也因法律禁止私人行使刑罪权而不再受推崇。但是，“法律至上”的前提是法律本身必须是良法，恶法不能至上。判定法律的善恶，无疑不能缺少道德价值。道德对于法律具有评价、引导的功能。立法必须遵循和追求道德的终极价值摘要：公平和正义；司法必须公正廉明，不可偏私；守法，以良知自律为基础。若一部法律违反基本的道德理念，如纳粹德国的“种族灭绝法”，那么“守法就不再是道德上必须做的正当事情，而仅仅是暴力下的被迫服从而已。”③因此，自然法学派主张“恶法非法”，人民拥有对抗恶法的“消极反抗权”，可拒不服从恶法，直至立法者依照道德原则修改或废除恶法。

3．两者相互对立和互排斥

法律和道德究竟是两种不同的制度，虽有统一融合的一面，也必定有对立、排斥的一面。第一，从法和德的价值层次看，法是以国家意志形式表达的对公民行为的最低要求，其所保证和体现的是基本的和最低限度的德，即法律本身内涵的德，层次比较单一，着眼点在于社会基本的平安、秩序、稳定、效率和公平。所以在道德的基本价值层面应推进二者的渗透和互动，使最低层次的道德规范和法律规范的要求获得同一，以法律保障道德，以道德充实法律，二者互相促进，相得益彰。第二，从法和德的价值内容看，道德强调平均，法律鼓励竞争；道德强调奉献和义务，忽视权利和利益，法律不但追求权利和义务的平衡，更关注权利背后的利益诉求，在某种意义上，法律就是对利益的分配、调整和平衡；道德强调忠义至上，法律则追求效益优先；道德重公益、轻私利，法律则公益和私利并重。所以在道德的理想价值内容层面，法不但要鼓励、倡导和确认高尚道德行为，而且在道德实践和法律实施之间建立协调和衔接机制，以提供及时、有效的救济和帮助，使“善行”有“善果”，形成对道德风尚的鼓励和支持。第三，从法和德的实施方式看，道德具有先进和落后、非凡和普通、基本和非基本的层次之分，对人的约束是弹性的，它要求道德，但道德到何种程度和层次并无上限，完全取决于个人道德观念、弹性约束和自我意愿以及特定道德环境。因此在法和德的实施层面，应严格区分法律和道德的界限，维护法治权威，弘扬道德风尚，尽可能缓解、平衡两者的冲突和矛盾。

（二）法律和道德在管理社会、治理国家中缺一不可，不能相互替代。

法律以外在的强制力约束人们的行为，只关注行为后果，其运作机制是强制，它从消极方面以“不应该”来制止人们的某些行为。道德塑造人们的灵魂，以价值的合理性启发人们内心的自我约束，从积极方面用“应该”引导人们做某些事。④道德的运作机制是美德——在诱惑面前仍能按规则行事的品质。法律是功利性的，道德是超功利的。

法律和道德调整的范围也不同。法律是他律，只规定做人的底线，只对违法者起功能，对维护社会秩序只能起事后、治标的功能。道德是自律，对全体成员的一切行为 ，从个人品质到经济、政治生活，都起规范功能。道德自律是人在完全自由的条件下产生的责任心，是人的尊严的重要标志。道德能够提升人的精神境界，对维护社会秩序起预防和治本的功能。由于人是可塑的，对于人性中私欲等缺陷，需要用法律加以制止；对于人性中向善的一面 ，能够用道德予以教化。治理国家、调控社会，若仅靠道德，就不能惩戒和杜绝违法犯罪；若仅靠法律，就不能教化不道德的行为并遏制其发展。只有法治和德治相结合，才能标本兼治，保证社会有序发展。法律和道德乃是保证社会有序运行不可或缺的两翼。

综上所述，走向法制，不能偏废法律和道德的任何一方，“以法为主，辅之以德”应是建构法治社会的最佳方案。

二、“德治”和“法治”的统一

（一）“依德治国”是对我国优良道德传统和伦理治国传统的批判继续，也是对建设有中国特色社会主义规律熟悉的深化。
在我们治理国家时，都非凡强调国情的重要性。在历史上，每个社会总是根据自身结构，选择适当的控制方式，维持社会秩序。我国古代社会由于商品经济不发达，在由原始社会向文明社会转变的过程中，未能冲破氏族血缘关系。国家建立在氏族血缘关系之上，形成了以血缘为基础、以家族为本位的结构。儒家感悟到社会的这种血缘宗法性质，提出以伦理政治调控国家。伦理政治讲辈份，论上下尊卑，重等级关系。儒家提出的“德主刑辅”治国模式被当时社会所采用，在中国延续了几千年，对中国社会发展和民众心理产生了极为深刻的影响。
这种治国模式的消极方面主要是它不注重发展生产，而高度重视道德在治国中的功能，把德治作为一种社会和政治理想，主张通过统治者的道德垂范和民众的道德教化来治理国家。⑤但其积极内涵主要有以下两方面摘要：一方面是要求治国者要有高尚的道德。为官者要立身惟正，以民为本，严守社会公德，还要有高尚的人格修养，足以对民众产生强大的感召力。因此，在人才选用上，主张以“德”定“位”，把德性放在首位。另一方面是对全民进行道德教化，提高民众的道德修养。孔子对于“德治”和“法治”的关系曾有过精辟的论述。他说，单纯用行政命令来指导社 会，用刑法来约束民众，民众虽能暂时避免犯罪，却不懂得犯罪是可耻的；假如用道德来引导民众，用礼仪来约束他们，民众不但有羞耻心，而且能逐渐成为有道德的人。⑥孟子进一步指出摘要：人一旦饱食暖衣，就要加强教育，否则就会精神懈怠，行为放荡。⑦儒家主张教而后刑。这种模式有其历史和阶级的局限性，但其积极因素值得我们汲取和借鉴。至今我国群众仍然把道德作为评价一个社会的重要标准，追求为官清廉、民风淳朴、讲究道德的社会风气。
我们可看出在这种统治模式中它也有法制，但法律在社会控制中的功能显然不同于西方，而且法律本身尚停留在法律和伦理合一的伦理法阶段，未能迈入工业社会的独立法阶段。这种独立法的主要特征是普遍性原则，主张“法律面前人人平等”，不答应任何个体或团体有法律以外的非凡身份和非凡权利。中国的伦理法则重等级秩序，在“八议程序”中答应部分 人具有特权，规定没有皇帝的非凡批准，一定级别的官吏及其亲属不受法律制裁，即“刑不上大夫”，以法律方式认可了等级关系。不仅如此，中国传统的德治模式还有浓厚的“人治”色彩，认为法自王出，皇帝凌驾于一切法律之上，皇帝的意志和言论具有法律的效力。中国传统社会的法制，不过是皇帝手中的工具。在“人治”条件下，对最高统治者没有任何监督制约。“人治”必然导致高度集权的专制主义。在中国几千年的历史上，“人治”是和“德治”联系在一起的。
“人治”和“德治”也是有区别的摘要：“人 治”把国家的治理寄托在领导人的能力、威望和德性上；“德治”则是强调道德在治理国家 中的功能。笔者认为，领导人的德性对于国家的治理固然重要，但我们不应把国家的治理寄托在个人品德上，而应靠民主法制建设。正如邓小平所指出摘要：“必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变。”⑧还要看到，我们今天强调的“德治”中的“德”和儒家“德治”中的“德”也有本质区别。儒家的“德”是建立在封建等级制度上的以忠孝为核心的一整套礼仪规范，维护的是封建秩序；我们讲的“德”是以为人民服务为核心的思想道德规范是从根本上维护人民利益的。

现今，我们如何开发传统“德治”思想资源，推进社会主义道德建设，是摆在我们眼前的另一个重要新问题。“德治”虽然是历史上儒家提出的概念，但今天讲的“德治”并不意味着照搬传统儒学的信条。现在我国随着经济体制转轨，正在逐步走进信用时代，需要建立和之相适应的新的道德体系。而新的道德体系既要借鉴传统儒家的道德思想，又要继续革命时代的优良传统，更要根据当代中国的国情和社会发展的趋向，创造出新的道德体系。有学者说，我们必须看到传统的“德治”思想中总体上是打着封建社会的深深烙印的，其“德治”也是服务于封建统治阶级的。但是，只要我们站在马克思主义历史唯物主义的立场上加以科学分析，就不难发现其中所包含的某些合理成分。为此，我们在实施“以德治国”的过程中，应该注重批判地继续我国古代优秀的治国伦理传统。

（二）“依德治国”，也是对西方国家“法治”经验的选择和汲取。

西方社会在向文明社会转变的过程中，比较彻底地摆脱了氏族血缘纽带。⑨由于商品经济发达，没有血缘关系的 商人也都聚居一地，国家以地域划分居民，社会以个人为本位。西方社会根据自身这种结构选择了契约论来维持秩序。他们用契约解释人类社会规范的起源，强调平等和外在制约，提出国王和百姓之间也订立契约，国王若违反契约，也要被百姓罢免。由于契约的订立必须有两方以上的主体，因此，契约不像道德那样依靠个人自律，而更多诉诸外在的制裁力量。18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠曾说摘要：“我们有一条颠扑不破的经验，凡是有权力的人，总要滥用权力，非碰到限度不能制止。” ⑩他们认为只有建立起至高无上的法律来约束所有的人，才能惩恶扬善，保障社会安宁。

西方社会在契约论的基础上，经过长期发展形成了法律主治、严格贯彻法律权威的“法治 ”模式。“法治”模式是现代社会市场经济发展的必然产物，它具有客观性、普遍性、有效性等优点，但法治的功能也是有限的，它有自身难以克服的缺陷和弊端。首先，在立法上，法律条文有滞后、不到位等缺陷。面对复杂多变的社会生活，若单纯依靠法律，必然会在某些领域出现失控现象。某些社会成员可以利用法律覆盖不到的领域疯狂 作案。例如，我国在80年代末拐卖人口的犯罪十分猖獗，这和我国当时的刑法滞后和不完善有关。当时的刑法条文对于收买人口的行为没有惩治的规定，无法对收买人口者绳之以法，这样就不能够从收买人口的源头上堵住对拐卖人口的需求，因而造成拐卖人口这种严重犯罪屡禁不止。其次，法律条文不可避免有一些模糊表述，给执法者留下自由裁量的余地，执法者有可能滥用权力。人们对客观事物表述的模糊性是绝对的，法律条文也不例外。适当模糊，才能容纳更多内涵，以保持法律的稳定性。我国刑法规定的“从轻”、“减轻”、“情节显著稍微 ”、“危害不大”等都是模糊表述，有一定灵活性，给执法者留下自由把握的余地，因而有可能被滥用。俗话说，“徒法不能自行”。法律的正确执行离不开执法者，假如执法者缺乏应有的职业道德和法律素质，再好的法律也不能发挥应有的功能。再次，严密完备的法律条文，内容必然繁琐、庞杂，若单纯依靠法律管理国家，必然造成效率低下。西方社会对此已有深刻熟悉。许多有识之士都熟悉到法律只是治国的必要手段，但决非唯一手段。他们说摘要：“法不是只靠国家来维持的”；“依法统治 者无须处处都仰赖警察”；“假如所有人都把自己的事业发展限制在法律的范围内，那么生活就会变得不可忍受”；“法律只有在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的”。⑾
东西方学者已逐渐形成一种共识摘要：法律只是实现法治秩序的最低形式，要实现真正有效的法治形式，需要有一种更高级的形式——道德自律。对于社会长久有效的控制，道德优于法律。因为法律只能规定人们必须履行的义务，而不能造就人们遵守法律的品质，这种品质只能由道德来培养。法律的强制性来自道德的合理性。人们只有通过接受道德教育，熟悉到法律的价值而自觉尊重法律，把他律转化为自律，把“外在法庭”变成“内心法庭”，社会才可能形成良好的法治氛围和法治秩序。因此，目前世界上推行法治的国家，也都不放松本国的道德建设。“以德治国”方略的提出，也是顺应世界潮流，反映以“人”为本的理念。

三、如何贯彻保证“德治”和“法治”的统一

我国近年来的实践也充分证实，在建设社会主义法治国家的过程中，必须加强道德建设，把法治和德治结合起来。改革开放以来，我国的法制建设成绩显著，已初步建立起社会主义法律体系，而道德建设则明显滞后。这期间我国虽多次进行过全国范围的“严打”斗争，但 各种严重的犯罪仍居高不下。假如仅靠法律，忽视道德建设，显然不能从根本上遏制犯罪，各种严重犯罪将打不胜打。邓小平同志早就指出，严打是必要的，但只有发展经济，把人教育好，才是社会治安的治本之道。他说摘要：“加强法制重要的是要进行教育，根本新问题是教育人”。“德治”和“法治”的统一思想包含着丰富而博大的内涵，在理论上，是对马克思主义国家学说的丰富和发展，是对我们党领导人民治理国家基本方略的完善，反映了社会主义社会发展的客观规律；在实践上，它必将对我国的社会稳定和道德风尚产生积极的影响，大大推动我国的社会主义现代化建设。
我们国家现阶段的奋斗目标是“建设富强民主文明的社会主义现代化国家”。邓小平同志在指出发展生产力是社会主义的根本任务的同时，指出必须加强社会主义物质文明和社会主义精神文明建设。社会主义精神文明是社会主义社会的重要标志，关系到社会主义事业的兴衰成败。思想道德建设是精神文明建设的核心。我国的社会主义性质，要求既要重视法治，又要重视德治。
“德治”和“法治”的统一，也是建立、完善社会主义市场经济的需要。有人认为，市场经济是求利经济，只能讲法制，不能讲道德，和集体主义道德不相容。他们没有熟悉到，我们的社会主义市场经济，既服从于价值规律这一共性，又是以共同富裕为目的的。“共同富裕”四个字就体现了物质利益和集体主义道德的内在统一。社会主义市场经济是自利和互利的统一，它首先要求老实守信，反对假冒欺诈，而且要求人们正确处理竞争和协作、先富和后富、经济效益和社会效益等关系。集体主义道德原则要求人们正确处理个人和他人、个人和社会的关系，当二者利益发生冲突时，应先人后己，先公后私，必要时牺牲个人利益服从集体利益。在社会主义市场经济条件下，利益主体是多元的，价值取向也有多种，但价值导向必须坚持一元化，这就是把“中国最广大人民的根本利益”作为判定一切思想、行为的价值有无和大小的最高标准。社会主义的义利观是把国家和人民利益放在首位，又充分尊重公民个人的合法利益。总之，社会主义市场经济的本质和运作机制，市场秩序的规范，都要求集体主义道德原则和它相适应，为它服务。我们的社会主义市场经济，不但是法治经济，而且是道德经济。

建设社会主义法治国家是一个历史过程，贯彻“德治”和“法治”的统一的治国方略，主要应从以下方面着手摘要：
首先，是加强党政领导干部的思想道德建设，从严治党，从严治政。一方面，党在治国中处于领导地位，实施法治和德治的统一，是通过党的领导来实现的。党的各级领导干部和国家机构的广大公职人员代表人民“治国”，对实施治国方略起关键功能。“以德治国”的“德”首先要求党政干部有高尚的道德。要按照“三个代表”的要求，形成一个道德示范群体，以增强民族凝聚力。另一方面，对党政干部还要提倡责任伦理，并建立有效的制约机制。责任伦理要求各级干部意识到自己肩负的责任，不答应有什么“好心办坏事”的现象，事情没办好就应引咎辞职。并应建立道德制裁机制，激励负责任的优秀干部，惩罚失职干部，以提高干部的责任心和自觉性。要在党政干部的提升、任免、考核、考察、奖励中，认真贯彻德才兼备的原则，将干部道德素质、道德品格作为一条重要的标准，形成道德示范群体。

其次，是加强国家机关的道德体系的建设和引入。我们的立法机关也是道德机关，基于这个命题，立法机关对整个社会的道德状况应该有个完整的了解和评估，要以绝大多数人的道德水平和道德追求作为立法的依据，过高和过低地估计社会道德水平的法律是无用的，甚至是有害的。过高的要求会被视为暴政，过低的要求会被视为纵恶，都不能达到真正的依法治国和以德治国。所以我们在立法时，要正确熟悉法律和道德的同一性和差异性，把法律大厦建立在道德的基础上。我们的行政机关要有强烈的法律意识和法律责任，同时也要有强烈的道德意识。一方面要把法律的实现作为自己的首要职责，要有自觉的法律意识和法律责任。另一方面要为法律执行作出道德的注脚，把法律条文内化为人们的自觉行为和内心信念。要善于运用法律的权威强化道德的权威，作到依法行政和以德行政的统一。司法机关是国家的护法机关，也是道德的卫士。司法机关在行使司法权时，要以法律为依据，不受外界事物的干预和影响，但片面强调法律的重要也不利于社会的稳定和道德的执行，法律和道德虽然存在冲突，但公民做任何事情，都不能作到十全十美，法德合治要求我们在判案时把道德冲突作为“量刑”的酌定情节，以实现社会利益或个人利益最大化为标准。在法官的心中要有两个天平，一个是法律的天平，一个是道德良心的天平。惟有如此，社会主义道德的传播才能有效进行和开展，社会主义正义才能广泛存在人们的生活中。
最后，是努力建立和社会主义市场经济相适应的、和社会主义法律体系相配套的思想道德体系，加强对全体公民的思想道德教育，提高广大群众的道德修养和法律意识。加强对群众的道德、法制教育，是实施“法治”和“德治”相结合的最广泛的社会基础。我国群众缺乏维护法律、遵守法律的意识，普遍存在畏法而不敬法的心理，这是传统法制的消极影响。我们的社会主义法治，是反映人民意志、保护人民权利的，体现了人民群众权利和义务的统一。因此，培养群众自觉维护法律、遵守法律的精神，加强社会公德建设，正是实施法治和德治相结合的一个联结点。对群众进行思想道德教育，应和各项改革工作相结合，在正确调整各种利益关系中加强教育。要处理好群众物质生活和思想道德教育的关系，努力做到“富而后教”。一方面，“富”是“教”的前提。不富、不解决温饱，教育难以收到好的效果。另一方面，富了必须施教。生活富裕不等于道德水平会自然而然地提高，假如富而不教，富裕很可能成为道德堕落的渊薮。⑿

市场经济社会的完全确立，要求我们必须建立起完善的法律制度，用科学的制度去规范经济行为，同时也要求我们必须重视道德体系的建立，用道德去规范人的内心思想和行为规则，唯有如此，我们才能营造好良好的社会经济秩序。

注释摘要：

1．参见九届人大二次会议温家宝《政府工作报告》。

2．梁治平摘要：《法辩》，中国政法大学出版社2002年11月第一版，第265页。

3．张军摘要：《论道德建设和法制建设的双向趋同》，载于《广西社会科学》1998年第3期。

4．公丕祥 主编《法理学》第十三章摘要：法律调整和道德调整，复旦大学的出版社，2002年9月第一版，第254页。

5．张军摘要：《论道德建设和法制建设的双向趋同》，载于《广西社会科学》1998年第3期。

6．孔子摘要：《论语·为政》，北京首都出版社1996年第一版，第56页。

7．孟子摘要：《孟子·滕文公上》，北京首都出版社1996年第一版，第98页。

8．孙笑侠摘要：《法治对待道德的态度和方式》载于《依法治国和精神文明建设》1999年第一版，第262页。

9．[美哈特摘要：《法律的概念》，张文显 等 译，中国大百科全书出版社1996年第一版，第170页。

10．曹刚摘要：《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年第一版，第13页。

11．[美富勒摘要:《法律的道德性》，耶鲁大学出版社1977年版，第7页。

12．资料来源摘要:《南国早报》2000年5月15日。

参考文献资料摘要：

[1 参见王利明《民法疑难案例探究》，中国法制出版社2002年8月的第一版。

[2 弗里德里希.哈耶克 著摘要：《法律、立法和自由》第一卷第87页，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年第一版。

[3 [美富勒摘要:《法律的道德性》，耶鲁大学出版社1977年版。

[4 在中国共产党有关《公民道德建设实施纲要》第43条规定摘要：“积极鼓励一切有利于国家统一、民族团结、经济发展、社会进步的思想道德，大力倡导共产党员和各级干部带头实践社会主义、共产主义道德，引导人们在遵守基本道德规范的基础上，不断追求更高的道德目标。”从上述规定中，作者未见任何强制性规定。

[5 曹刚摘要:《法律的道德批判》，江西人们出版社2001年第一版。

[6 苏力摘要：《把道德放在社会生活的合适位置》，载于《阅读秩序》，山东教育出版社1999年第一版。