片面共犯初探

刑法第25条第一款规定了共同犯罪的定义：两人以上共同故意犯罪。这个定义为刑事司法实践中界定共同犯罪成立与否提供了依据。而所谓的共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪。并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望和放任这种危害结果发生的心理态度。 但是，在实践中经常出现的一种情形是：参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的故意，暗中配合他人实行犯罪，而另一方却不知道有人配合自己实施犯罪，因而缺乏共同犯罪故意的情况。此即片面共同犯罪。

　　对于片面共同犯罪，刑法理论界一直存在两种观点：一种观点是否认片面共同犯罪的存在；持这种观点的学者认为共同犯罪中共同故意应该是全面和相互的，而片面共同犯罪之中的共同故意是片面和单向的，故片面共同犯罪不能成立。另一种观点则是肯定片面共同犯罪的存在。笔者以为，片面共同犯罪能否成立，关键在于如何理解共同犯罪中共同犯罪故意的联系。

　　联系是关系的一种，关系虽然在一般情况下是相互的，但并不能排除在某些情况下存在非对称性关系，非对称性关系可以说是相互性关系的一方面或一种特殊情况，在本质上包括在关系的相互性之中。 这也是我们判断片面共同犯罪成立与否的哲学基础。

　　前苏联著名刑法学家A？K？特拉伊宁指出：在每个共犯对其他共犯所参与的活动缺乏相互了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意，只有在执行犯不了解其他参与人（教唆犯或帮助犯）的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪：他（执行犯）可能不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品，或者不知道帮助犯提供给他犯罪工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。 日本刑法学家牧野英一则认为：盖共同犯罪的意思属于犯人之心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。故予辈认为：作为共犯主观要件的此意思，在片面的场合，尚可成立，在这种场合，对于有此意思的一方，生共犯的效果。

　　在英美刑法中，虽然不存在片面共同犯罪的概念，但有潜在的同谋犯之名，它相当与大陆法系中的片面共同犯罪。在英美刑法看来，对共同犯罪问题的研究目的在于确定犯罪人在任何条件下对其行为负责。对于共同犯罪中的共同犯罪故意这一主观要件并不一定要求行为人知道其行为实施的行为是有人帮助的，因为有或者没有，对其都不影响定罪和量刑。但对帮助者要求其明确认识到他（她）是在帮助他人实施犯罪。这种在被帮助者不知情的情况下的帮助他人实施犯罪的帮助者称之为“潜在的同谋犯”。潜在的同谋犯中的单方共同犯罪意图并不违反共同犯罪意图规则，它只不过是一种特殊的共同犯罪意图罢了。这就是说“共同”犯罪意图是指犯罪意图的“相同性质”，而未必都要“彼此知道”，只要帮助者知道他在帮助别人犯罪就算具备了共同犯罪意图。 由此可见，两大法系在片面共同犯罪问题上虽然称谓不同，但在承认片面共同犯罪这一点上却是一致的。

　　在笔者看来，对于共同犯罪故意中的认识因素，既包括各共同犯罪人通过意思联络，明知自己不是单独一人在实施犯罪，而是与其他人通力协作，共同致力于犯罪的发生；也应包括一方认识到是与他人共同实施犯罪，而另一方尚无此认识的情形。共同故意，并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应认为该行为人具有共同故意。 因为，片面共同犯罪与全面共同犯罪在犯罪故意方面只有量的差距，而无质的区别。

　　片面共同犯罪理论的成立，其实也是司法实践的呼唤。任何一种理论的存在，都是为解决实际问题而服务的，并且在解决实际问题的过程中接受检验。对某些片面共犯不以与实行犯相连的共同犯罪论处，完全可能失去追究片面共犯刑事责任的基础。 例如：某甲和某丙均与某乙有仇，一日，甲在自家楼房的阳台上看见丙正持刀追杀乙，乙慌不择路，逃入一条只有一个出口的小巷，甲见状后拿了一把锁跑出去将该巷唯一出口处的铁门锁上。后乙因无处藏身被丙追上用刀刺死。在该案中，对丙的行为以故意杀人罪来定罪量刑是毫无争议的，但对甲的行为，如果不承认片面共犯，而以单独犯罪来定罪，也只能定故意杀人罪。除此以外，无它罪可定。而如果定故意杀人罪，甲的行为又不符合故意杀人罪的客观构成要件。

　　在中外刑法中，虽然对片面共同犯罪的法律形式存在争议，但却不乏片面共同犯罪的立法例：例如《泰国刑法》第86条规定：于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二罚之。犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。又如台湾79年《刑法》第30条规定：帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。

　　有学者认为，片面共同犯罪是可能存在的，但不是在任何种类的共同犯罪人之间都存在。具体而言，教唆犯不可能成立片面共犯，共同实行犯也难以成立片面共犯，暗中给实行犯实施犯罪的帮助，事实上是可能的。这种行为，就帮助者一方来说，完全具备共同犯罪的条件，应以片面共同犯罪论处为宜。 也有学者认为：片面共同犯罪完全符合共同犯罪的成立要件，应该属于共同犯罪，而且片面的共犯范围非常广，组织犯、教唆犯、帮助犯、实行犯都可以在实行犯不知情的情况下，利用实行犯的故意犯罪行为达到自己的犯罪目的。

　　笔者认为：对于片面共同犯罪存在的法律形式，应按照组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的具体内涵和特征在现有法律框架内进行分析。

　　（一）、组织犯

　　组织犯在共同犯罪中所起的作用是至关重要的，他对于整个共同犯罪行为进行策划、指挥。这种策划、指挥行为通常是由刑法总则予以规定。并且，在集团犯罪的情况中，组织犯的组织行为对实行犯的实行行为进行支配，两者之间存在着相互制约的关系。也就是说：“在集团犯罪的情况下，实行犯听命于组织犯，组织犯施令于实行犯，两者之间存在相互的犯意联系，不存在片面组织犯的问题”

　　（二）、实行犯

　　实行犯是具体犯罪行为的执行者，其在共同犯罪中起着决定性的作用，共同犯罪中其他参与者的犯罪意图都是通过实行犯的实行行为来实现的。

　　笔者认为，在共同犯罪中，各共同实行犯在主观上应该具有全面和相互的联系。即便在主观上此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。 因为，在共同实行犯中，各共犯之间的实际行为形成了犯罪的合力，同时一致地导致犯罪结果的发生，即便它们之间存在片面的犯意，也不会发生定罪处罚上的法律盲点。

　　（三）、帮助犯

　　帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的，他本人并不参与犯罪的实行，但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍，创造有利条件等方便。

　　对于帮助犯，只要其同时具备了帮助他人实施犯罪的客观行为和帮助他人实施犯罪的故意。其在共同犯罪中的地位就已确定。对于帮助犯，犯罪故意中的认识因素和意志因素均应包括两个层次。就认识因素而言：首先，帮助犯要认识到实行犯所实施的犯罪行为是一种危害社会的犯罪行为；其次，也要认识到自己的行为为实行犯实施犯罪行为提供了便利条件。就其意志因素而言，一是对自己的帮助行为持希望或放任的态度，另一是对受自己帮助的实行犯所造成的危害社会的结果持希望或放任的态度。

　　由于帮助犯本身不参与具体犯罪行为的实施，其对犯罪结果的追求是通过实行犯的实行行为来实现的。这种犯罪实行行为与帮助犯的帮助行为在空间上的间隔性决定了存在帮助犯有同他人（实行犯）共同犯罪的故意，而实行犯却不知晓的情形。也就是说，对于帮助犯而言，存在着片面的共同犯罪。

　　（四）、教唆犯

　　教唆犯是指教唆他人犯罪的人。教唆犯的一个重要特征是通过劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意 等表现形式使本没有犯意的人产生犯意，但其本人却不实行犯罪。教唆犯以制造犯意并向他人灌输其制造的犯意为己任，以此区别于其他共犯。

　　对于教唆犯能否成立片面共犯，理论界一直存在争论。一种观点认为不可能成立片面共犯，因为如果被教唆者没有意识到有人在唆使其犯罪，无论其实施的是否为教唆者所教唆 的犯罪，均应按其个人犯罪定罪处罚。另一种观点则认为可以成立片面共犯。

　　笔者认为：在教唆者暗中唆使他人犯罪，而被教唆者并没有意识到有人在唆使自己实施某一犯罪，却产生了犯意，进而实施了教唆者所教唆的犯罪的情况下，片面的共同犯罪是可以成立的。例如：甲乙各经营一家服装店，乙由于经营有方而生意兴隆，但甲却不善经营故生意清淡。甲一直认为是乙抢走了他的生意而怀恨在心。后了解到乙的雇员丙因不服从管理而遭到乙的解雇也一直想“修理”乙。一日，甲与别人闲谈时见丙走过来，甲故意装作没看见和别人说乙家要是被偷就好了，那样，乙就不会这样神气了。丙听后，产生了盗窃的犯罪意图并实施了犯罪。在本案中，甲的唆使使丙产生犯意，而丙却以为甲是在与别人闲谈，而不是唆使自己犯罪。但对甲而言，其教唆丙犯罪是客观存在的，这个事实并不能因丙对甲的教唆不知情而被否认。刑法对犯罪的确认是以主客观相一致为原则，既然甲有了唆使丙犯罪的故意，也有了具体的教唆行为，并且这种行为已经达到刑罚当罚性的程度。那么，我们就应追究其刑事责任。但是，如果我们不承认片面共同犯罪的话，那么将失去追究甲刑事责任的理论依据。

　　也有学者认为：在教唆犯暗中唆使被教唆者实施了其教唆之罪，但被教唆者并不知情的情况下，对被教唆者按其个人独立犯罪来追究其刑事责任，而对教唆者则按教唆未遂来处罚 .这种观点值得商榷。在片面教唆犯的情况下，虽然被教唆者没有认识到有人在唆使其犯罪，但对教唆者来说，他是认识到自己的行为会使被教唆者产生犯罪意图从而去实施犯罪，也认识到了被教唆者的犯罪行为将会造成危害社会的结果，并且对上述的认识内容持希望和放任态度。客观上，教唆者实施了教唆行为并且被教唆者也实施完了犯罪行为。因此，在这种情况下，不存在教唆未遂之情形。